试析名人代言虚假广告的民事责任

试析名人代言虚假广告的民事责任
近些年来,名人代言虚假广告侵害广大消费者的事件频频发生,引起全社会的关注。

我国现行法律对名人代言虚假广告的民事责任缺乏规定,学术界对此争论不一。

从法理分析,名人代言虚假广告应承担虚假陈述侵权责任。

名人明知或应知虚假广告仍代言时,应与广告主、广告商承担连带责任,赔偿受害人的全部损害;名人代言虚假广告有轻过失时,应承担10%的按份责任,赔偿受害人的信赖损害。

这种观点误解了补充责任的要件。

我国民法规定的补充责任有两种情况,一是一般保证人的责任;二是违反公共场所安全保障义务应承担的责任。

补充责任的要件,是补充责任的承担者不是最终的责任人,他享有向真正债务人或侵权人追偿的权利。

但是名人代言虚假广告是直接的侵害行为,名人是真正的责任人,因此不应承担补充责任。

(二)应承担虚假陈述的侵权责任
我国广告法、食品安全法没有规定名人代言虚假广告的责任性质。

但是,从法理分析,名人代言虚假广告符合一般侵权责任构成要件,应当承担一般侵权责任。

理由为:
1.代言虚假广告是侵害行为。

所谓虚假广告,指对商品或服务作虚假宣传的广告,包括消息虚假、品种虚假、功能虚假、价格虚假等。

我国广告法第4条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

”因此,代言虚假广告本身就是违法行为。

2.损害。

名人代言并不直接造成消费者的人身或财产损害,但名人代言对虚假广告的肆虐起到推波助澜的作用。

因为消费者对名人推荐的产品产生的信任感,是普遍的、正常的社会心理,是一种合理信赖。

而名人代言虚假广告,导致了消费者不能获得应有的商品或不能享受应有的服务,造成了信赖损害。

3.具有因果关系。

虽然名人代言虚假广告只有与广告主、广告商的侵权行为相结合,才会导致损害的发生。

但是,名人代言对消费者遭受的损害仍然具有一定的原因力。

因为许多消费者正是基于对代言名人的信任或是受到名人代言的蛊惑,而购买商品或接受服务的,倘若没有名人代言,消费者可能另有选择,从这方面看,名人代言与消费者的损害之间,具有间接性的因果关系。

4.具有过错。

名人代言虚假广告实行过错归责原则。

笔者认为,代言名人的过错应采纳客观过错理论,也就是说,名人若没有尽到合理的注意义务,而代言虚假广告即有过错。

名人应尽的注意义务表现为:⑴谨慎审查相关证件,包括产品生产者、服务提供者、广告商家的资格证明和质量合格证明。

⑵亲身试用义务,“没有实践就没有发言权”,亲身试用是对商品或服务的质量、性能的基本保证。

如美国法律要求明星代言广告必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。

[4]
那么,名人代言虚假广告属于哪种侵权类型呢?笔者认为应当属于虚假陈述侵权责任。

虚假陈述责任是英美法的制度,包括欺诈性的虚假陈述和过失性的虚假陈述。

依据《美国侵权法重述(第二次)》第525条、第552条的规定,欺诈性的虚假陈述,是指为诱使他人信赖其说明以作为或不作为,而就事实、意见、意愿或法律作虚假陈述。

陈述人对该他人的合理信赖其陈述所遭受的损失,应承担赔偿责任。

过失性的虚假陈述是指在营业、职业、雇佣或其他有金钱利益的交易过程中,虚假信息的提供者如有怠于合理注意或无合理能力,而取得或传递信息,应就他人合理信赖该信息的金钱损失,承担赔偿责任。

[5](P432-452)我国现行法律只有2003年1月最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中确立了虚假陈述侵权责任。

笔者认为,名人代言广告,不仅仅是宣扬产品或服务的行为,而且是对其代言商品或服务所作的美誉保证。

名人代言与消费者购买商品或接受服务之间,形成了信赖关系。

这种信赖关系是以广告的真实性作为基础的,名人代言虚假广告,是对这种信赖关系的破坏,就应该对其虚假陈述造成的损害,承担侵权责任。

如《美国侵权法重述(第二次)》第874条规定:“与他人处于信赖关系中,因违反该信赖关系所生的责任而导致该他人受损害的人,应该对该他人承担责任。

”
笔者认为,上述两种观点都不妥当。

第一种观点可能会使大多数代言虚假广告的名人倾家荡产,未免过于严厉。

第二种观点缺乏法律根据。

因为侵权法上损害赔偿的立足点不在于侵害人获得的非法利益,而在于如何弥补受害人的损失。

所以,名人承担损害赔偿的目的是恢复到消费者没有遭受虚假广告侵害时的状态,而不能局限于名人获得的广告报酬。

“损害赔偿范围的确定主要是法律政策选择的结果,是立法者根据本国经济、社会的发展状况,结合其文化和传统等而做出的选择和决定。

”[17](P92)笔者认为名人代言虚假广告的赔偿范围,也应与其过错程度相一致,具体规则如下:
(一)名人明知或应知虚假广告时,应承担全部赔偿责任
对于名人明知或应知虚假广告仍为其代言的行为,各国均采取较为严厉的法律政策。

如《美国侵权法重述(第二次)》第549条规定,欺诈性的虚假陈述必须赔偿由于虚假陈述导致的所有金钱损失,包括请求赔偿当事人之间合同所应享有的利益。

举例来说,某个体商店老板因相信某明星代言的保健药品,而购买了10件,后被证实该明星明知伪劣产品仍代言。

那么,该明星不仅要赔偿该商店因购买该保健药品的实际损失,还要赔偿该商店此项的营业利润。

诚然,实行全部赔偿的法律制度大大加重了名人代言的民事责任。

究其原因笔者认为有三:第一,有利于警戒和惩罚名人代言虚假广告的行为。

因为名人明知或应知虚假广告仍然代言,其主观恶意较大,若不采取严厉的立法政策,不足以打击代言虚假广告的行为。

第二,有利于保护消费者的利益,因为全部赔偿的法律宗旨,是消费者遭到多大的损害,就应赔偿多少损害,从而使消费者的利益得到全面保护。

第三,有利于规范广告代言市场,保障良好的市场信誉。

(二)名人代言虚假广告有轻过失时,应赔偿信赖损害
与上述情况不同,名人代言虚假广告有轻过失时,只应赔偿消费者的信赖损害。

司法界对于信赖损害的赔偿限于消极利益,即在受害人的信赖利益内予以赔偿。

[18](P250)具体的计算方式是:排斥其他财产变动情况,受害人在购买商品、接受服务时的财产总额,减去受害人在遭受虚假陈述侵权后的财产总额,两者差额就是信赖利益损害,不包括期待利益或精神损害。

例如,某女士购买了某明星代言的伪劣化妆品,使用后脸部出现瘢痕。

该女士遭受的损害有:购买该化妆品的路费、该化妆品的损失、人身伤害、精神损害。

前三项均为信赖损害。

此时,如果该明星能够证明自己只具有轻过失,那么,该明星应赔偿该女士前三项的损害。

并且,信赖损害赔偿不能超过有轻过失的名人应承担的全部损害10%的份额。

为何名人代言虚假广告有轻过失时,赔偿范围相对较窄呢?理由如下:
其一,符合公平原则。

名人代言虚假广告有轻过失时,主观恶意较小;客观上名人已尽到必要的审查义务,其社会危害性远弱于名人明知或应知虚假广告仍代言的情形。

因此,令有轻过失的名人赔偿信赖损害,符合公平理念。

其二,名人代言虚假广告有轻过失时,侵害的只是信赖利益。

在法律上,信赖利益赔偿的范围本来就小于期待利益的赔偿。

其三,从法律借鉴看,英美侵权法对欺诈性的虚假陈述与过失性的虚假陈述的赔偿范围,做了不同的规定。

前者应赔偿全部损害,而后者依据《美国侵权法重述(第二次)》第552条的规定,过失性虚假陈述是补偿信赖损害。

“他山之石,可以攻玉”,类似的行为应具有相同的规则。

四、结论
构建名人代言虚假广告的民事责任,应当考虑到社会效益和法律价值。

从社会效益看,如果我们一概规定名人代言虚假广告应当承担连带责任,必然会使众多名人对广告代言望而却步,这无疑会破坏商品交易和经济发展。

从法律价值看,名人的正当权利应与消费者权益相平衡。

在这方面,英美法的虚假陈述制度给予我们很大的启示。

借鉴美国侵权法,笔者认为,我国应当依据名人代言的过错程度,确立其代言虚假广告的民事责任。

名人明知或应知虚假广告仍代言时,应与广告主、广告商共同承担连带责任,赔偿受害人的全部损害;而名人代言虚假广告有轻过失时,应承担10%的信赖损害赔偿责任。

注释:
①影响较大事件有:侯耀华代言的十则药物广告、葛优代言的亿霖木业广告、赵忠祥代言的药物广告、邓婕代言的三鹿奶粉等。

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