第八章 犯罪的特殊形态

（2）间接正犯与原因自由行为的着手
形式的客观说——利用者命令行为就是着手； 危险结果说——被利用者实施行为时是着手。
原因的自由行为，应当以行为实施结果行为、 造成了危险结果时为着手。 饮酒行为不是着手。
（3）不真正不作为犯的着手
首次不喂奶是着手——形式的客观说。—— 具有作为可能的初级阶段。 可以防止结果的最后阶段——快饿死的一时。 延迟履行义务说——给被害人造成直接危险 或危险增大时才构成着手。危险结果增大时 仍不作为是着手。 本书的观点：不履行作为义务导致法益产生 紧急危险时，是着手。
犯罪预备的特征如下：
一是主观上为了实行犯罪——为了犯罪的实 行为行为。包括自己实行为犯罪与他人实行 犯罪。具有确切的实行犯罪的故意。
二是客观上实施了犯罪预备的行为
预备行为是为实行行为创造条件的行为；
预备行为不可能直接造成实行行为所要造成 的结果。 包括：准备工具、调查场所与行踪、出发前 往犯罪场所、守候、诱骗被害人前往犯罪场 所、排除障碍、寻找被害人、勾结共犯、商 议犯罪计划。
加重犯与基本犯同属一个罪名——存在基本 犯既遂而加重犯未遂（故意杀人的抢劫）
基本犯既遂而结合犯未遂（故意杀人的绑 架）。
拐卖妇女过程中强奸（强奸未遂而拐卖既 遂）。
（二）不作为犯
不真正不作为犯存在未遂，如以不作为方式 杀人未得呈。
（5）在抽象危险犯场合，刑法鉴于法益的重 大性等原因，用另一种侵害结果代替抽象危 险的认定。
盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象 的危险犯。只要发生了行为人控制枪支、弹 药的侵害结果，就认为盗窃枪支、弹药罪已 经既遂。
（6）具体危险犯可分两种情况：
其一，刑法分则将具体危险类型化为替代的 侵害结果，在这种情况下，没有发生侵害结 果的，就是未得呈。 127条1款规定的盗窃、抢夺危险物质，
（2）形式的客观说：
以实施一部分符合构成要件的行为（显示 构成要件行为）为必要。 缺点：何为构成要件行为本身就模糊。
（3）实质的客观说
又分为实质的行为说和实质的结果说。
A实质的行为说认为，开始实施具有实现犯 罪的现实危险性的行为时就是着手。 B实质结果说认为，当行为发生了作为未遂 犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害 法益的危险达到紧迫程序时，才是实行的着 手。P285
形式的客观说认为
发生构成要件结果的现实危险性是未遂犯处 罚的根据； 危险性的标准是刑法规定的客观构成要件。 危险是一种定型的、类型的危险。
实质的客观说认为
对法益的侵害的危险是未遂处罚的根据，是 否具有上述危险，应从实质上判断。 实质的客观说又分为： 行为危险说 危险结果说 综合的危险说。
（4）折中说分为主观主义的折中说和客 观主义的折中说
A主观主义折中说认为应当以行为的“整体 的计划”为基础，对构成要件的保护法益造 成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯 罪意思时，是实行的着手。 B客观主义折中说，行为是主观的统一体， 实行的着手也必须从主客观两个方面定认定。 主观上有构成要件故意，客观上实施一部分 符合构成要件的行为时，就是实行的着手。
本书赞成实质客观说的危险结果
本书赞成危险结果说。
未遂犯处罚的根据是结果的危险
二、犯罪未遂的特征
（一）着手 表明行为人所实施的行为是实行行为。着手 划定未遂犯处罚的时期。
1、关于着手的学说
（1）主观说（新派的观点）认为
犯罪人意思被发现是实行行为的着手。 缺点： 一是仍需要客观特征来认定； 二是标准模糊。 三是着手提前； 四是根基错误——容易侵犯公民自由（社会 防卫或教育刑）
三是事实上未能着手实行犯罪
因为预备行为未实施终了； 因为某种原因未能着手实行。
四是未能着手实行犯罪是由行为人意志以 外的原因
犯罪预备阶段或预备行为不以行为人意志以 外原因为条件。
二、犯罪预备的处罚范围
在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的 现象。P281
对于预备犯的处罚范围应当严格限制。
有的认为，发生了加重结果但没有发生基本 结果时，就是结果加重犯的未遂。例如，行 为人给被害妇女造成了重伤，但未能奸淫被 害妇女。
有的认为结果加重犯是故意犯与过失犯的复 合体，过失犯在观念上存在未遂，故结果加 重犯有未遂。P291
本书认为：
（1）在行为人故意造成加重结果，却没有 发生加重结果的情况下，应当认定加重结果 的未遂犯。 如故意杀人而抢劫。人没有死，但抢劫了东 西。是抢劫结果加重犯的未遂，否则与故意 杀人罪不协调。P291
放火、投放危险物质等既遂与否问题
但本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已 经既遂。 因为行为人所希望或放任侵害结果没有发生。
行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为 犯罪中止。P289
（三）犯罪未得呈是由于犯罪人意志以外 的原因
包括如下三种情况：
一是抑止犯罪意志的原因：某种事实使得行 为人认为自己在客观上已经不可能继续实施 犯罪，从而被迫停止犯罪。犯罪时遇到警察。
犯罪构成要件是成立犯罪既遂所必须具备的条 件。行为是达到既遂程度的行为，结果是达到 既遂的结果。
之所以称为特殊形态
由于刑法有条件地处罚未遂、预备、中止， 这些被称为故意犯罪的特殊形态。
故意犯罪的特殊形态与既遂形态，合称故意 犯罪形态。
特殊形态具有终局性
犯罪的特殊形态只能存在于犯罪过程中。
二是比照与预备犯向前发展可能形成的既遂 的相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的 既遂。
三是多功能情节，根据违法性及主观恶性选 择具体情节。 主要考虑预备行为实行终了与否； 预备行为本身能否导致实行行为造成重大危 害结果。P282
第三节 犯罪未遂
一、犯罪未遂的处罚根据
客观的未遂论主张，未遂处罚的根据在于发 生了法益侵害的客观危险性——我国刑法采 取的立场 未遂犯都是危险犯。
犯罪的特殊形态必须是由于某种原因停止下 来，是终局性停止，不可能继续向前发展。
过失犯罪不存在特殊形态
犯罪的特殊形态只能存在于故意犯罪中。
间接故意犯罪是否具有未遂、中止？——本 书认为可以存在。
犯罪形态的分类
完成形态与未完成形态的称谓不确切。 从法律评价上，不如直接称为既遂形态与未 既遂形态。 未既遂形态分为预备、未遂、中止。
犯罪特殊形态与犯罪构成的关系
作为特殊的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂， 就不完全符合犯罪构成 特殊形态符合“修正的犯罪构成”。
如果使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪 构成概念，那么，犯罪的 犯罪预备
一、概念与特征 是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件， 但由于行为人意志以外的原因而未能着实行 犯罪的特殊形态。
（6）具体危险犯可分为两种情况
其二，刑法分则条件对具体危险与加重结果 规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类 型化为侵害结果。
如放火罪、破坏交通工具罪等。没有造成严 重结果时，原本大体属于未得呈， 但由于刑法对其规定了独立的法定刑，故不 能适用未遂犯的处罚规定。
在此意义上说，这种具体的危险犯不存在犯 罪未遂问题。
在实行阶段只能出现未遂、中止、既遂形态。
犯罪形态与犯罪阶段的区别
犯罪形态是静止的状态、没有连续性。
阶段是发展的动态，有连续性。
三、犯罪的特殊形态与犯罪构成的关系
犯罪构成要件是行为具备哪些条件才能成立 犯罪。 犯罪特殊形态当然以成立犯罪为前提。 如果使用既遂模式的犯罪构成，则只有犯罪 既遂符合犯罪构成。
二、故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系
犯罪阶段，是由相互联结的预备阶段与实行 阶段组成。 着手、终了，不是犯罪阶段。
犯意形成而未实施行为，不是犯罪阶段。 行为终了后经过一定时间才能出现结果，这 也是实行阶段。
犯罪形态与犯罪阶段的联系
犯罪形态存在于阶段中： 预备阶段只能存在犯罪预备与中止形态；
本书的观点
侵害法益的危险达到紧迫的危险时，就是着 手。 未遂犯是具体危险犯——根据不同的案件、 不同的情况综合考虑、行为接触或接近对象、 使用了工具、利用了条件等条件。
2、几种类型的犯罪的着手
对于即成犯的场合，往往结论一致，但是， 下列情况有分歧： （1）隔离犯的着手 事先将毒药放在他人的酒柜里的酒里的行为， 形式的客观说认为是着手，危险结果说认为 被害人将要喝毒酒之前，才是着手。
其一，只有从刑事政策的角度，需要尽早预 防某些犯罪时，才有必要处罚预备； 其二，只有犯罪故意确定，并实施了一定的 预备行为时才处罚预备。
犯意表示不能为犯罪创造性条件——这是它 与犯罪预备的区别。
三、犯罪预备的处罚原则
22条2款：可以既遂犯从轻、减轻处罚或免 除处罚。 一是可以情节；
4二人以上先后故意实施相关的犯罪行为但彼此没有在主观联系的不成立共犯甲先到商店盗窃一台笔记本乙后来盗窃一台电5二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的不成立共同犯罪甲乙共同雇一条船走私甲走私毒品乙走私淫秽物品
第八章 犯罪的特殊形态 ——故意犯罪停止形态
第一节 犯罪的特殊形态概述 一、犯罪的特殊形态概述
二是抑制犯罪行为的原因：某种情况使行为 人在客观上不可能继续实施犯罪。在实施犯 罪过程中被抓。
三是抑制犯罪结果的原因：已经将自认为应 当实施的行为实施完毕，但某种情况阻止了 侵害结果的发生。P290
三、犯罪未遂的成立范围
（一）结果加重犯
结果加重犯没有未遂说； 结果加重犯具有未遂说： 有的认为对加重结果持故意时，如果没有发 生加重结果就是结果加重犯的未遂。
3、未得呈的情况如下：
是指没有发生行为所希望或放任的、行为性 质所决定的侵害结果。 （1）放任结果未发生，也可以认定未遂；
（2）结果必须是实行行为性质本身所导致的 结果，即行为的逻辑结果。
未得呈的表现
（3）没有实现“目的犯”之目的的情况 （4）发生了危险结果但没有发生侵害结果
未得呈的表现
（二）未得呈
不科学的表述 （1）传统“没有齐备说”之不足：犯罪未遂是指 犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成要 件，或者说犯罪行为没有齐备犯罪构成的全部要 件——不足之处： 一是犯罪未遂也是犯罪，也必须符合犯罪构成。只 能说犯罪未遂不符合犯罪既遂模式的犯罪构成。 二是没有完全齐备犯罪构成要件的行为多种多样， 意外事实致人死亡，但没有故意、过失，也不符合 犯罪的全部要件。
（2）造成了加重结果但基本犯未遂的情况 下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须 承认基本犯未遂。 如行为人造成了被害妇女重伤，但没有奸淫 被害妇女时，宜认定为结果加重犯既遂，同 时肯定基本犯的未遂。可根据加重犯的法定 从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂是针对同一罪名下的各种形态的犯 罪而言的。P291
实质危险的三学说
行为危险说认为，行为具有侵害法益的危险 性即可。 危险结果说认为，行为造成了危险状态； 综合危险说认为，行为的危险与结果的危险 结合是未遂犯处罚的根据。行为的危险是前 提，结果的危险是根据。成立未遂犯要求二 者同时具备。
主观的未遂论认为
未遂处罚的根据在于显示出犯罪人的性格的 危险性、与法相敌对的犯罪意思； 在表现犯意上，未遂犯与既遂犯没有区别。 而且预备犯、阴谋犯也应当与既遂犯同等处 罚。 主观未遂论重视社会防卫，而不是公民自由。 主张未遂必罚主义。
我国刑法对于未遂的处罚根据应当是客观 的未遂论。
一是刑法13条关于犯罪概念之规定是以侵害 法益为全部内容的。
二是未遂犯处罚具有例外性。我国事实上并 不对所有的未遂都处罚。
三是关于着手的认定，我国采取的是紧迫的 法益侵害性。 四是未遂犯比照遂既犯从轻、减轻处罚是客 观的未遂论。排除了主观未遂论。
未得呈不科学表述
（2）没有发生法律规定的结果说，犯罪人所 追求受法律制约的犯罪结果没有发生说，等 等，只是文字表述上的差异，没有统一标准。 （3）没有达到犯罪人目的。
2、未得呈现的合理性标准
未得呈是指犯罪没有达到既遂的。
“未得呈”本身是一个消极要件。 着手后，既不是中止犯罪，又没有既遂的， 就属于犯罪未遂。 通过具体犯罪的既遂标准，才能认定未遂。