民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径

民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径
关键词: 民间融资；典当；纠纷；司法进路
内容提要: 民间融资中典当纠纷的司法裁判存在着一系列的困
难与问题，背后的原因在于：典当行业立法规则供给不足、法理基础未予廓清、监管机构职能缺位。

欲破解典当纠纷的司法困境，须从典当的本质这一逻辑原点出发。

以物质钱、只贷不存、流质契约是典当业的三个显著特征。

处理典当纠纷案件应把握正确的裁判原则，即妥当平衡各方利益；尊重传统习惯与顺应时代潮流；注重防范金融风险。

质押物未交付、抵押物未登记则典当不成立。

续当须在宽限期的5日内发生，否则进入绝当程序。

赎当是当户的权利而非义务。

典当行不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。

在寻求司法应对的同时，要推动典当行业的发展，还需完善立法、强化监管、健全行业自律机制。

典当在中国历史上源远流长，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”，[1]迄今已逾1 600年。

作为最古老的非银行金融行业，历史上典当一直在普通民众的经济生活中发挥着重要作用。

[2]由于我国金融处于垄断格局，金融自由不彰，加之资本市场发育不全，中小微企业融资渠道狭窄且门槛偏高，故典当这一“边缘金融”业态，以其灵活、便捷、高效等特点，日益受到中小微企业青睐。

[3]近年来，典当行业得到迅速发展，除消费性融资外，其生产性融资功能正日益突出。

与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进人司法程序。

由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。

[4]无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。

对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。

[5]这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。

然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。

[6]
笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。

在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。

一、现状考察—立基于司法实践的问题梳理
考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律
适用不统一等裁判困难和司法失序问题。

概括起来，较为突出的问题主要有：
（一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力
一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。

不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。

由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。

[7]
（二）关于是否允许第三人保证
有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。

对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。

不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。

另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。

但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。

[8]
（三）关于赎当、续当之属性
审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。

对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。

（四）关于息、费、违约金之认定
（1）期外息费认定不统一。

由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。

对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。

也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。

如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。

[9]
（2）超额息费认定不统一。

典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同
期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。

在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，
4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。

与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。

[10]苏高法审委[2009]45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4 倍计算的利息的部分不予保护。

（3）综合费预扣认定不统一。

典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。

当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。

对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。

（4）违约金认定不统一。

一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。

对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。

有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。

且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违约金条款。

在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人
认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的
4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30％的，可认定为过高。

”[11]
（五）关于房产抵押之定性
传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。

这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。

有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；[12]有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。

（六）关于绝当的认定与法律效力
绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。

首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。

其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之
日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。

二、追根溯源—典当纠纷裁判失序之原因解析
（一）立法规则供给不足
我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。

2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。

很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。

[13]这种状况使得自 1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。

（1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。

法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。

（2）《办法》效力位阶过低。

首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。

其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。

“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。

”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。

此外，按照《银行业监督管理法》的规定，
[14]典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。

[15]
（3）《办法》的规定内容不全。

《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。

如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。

（二）法理基础未予廓清
典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。

后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。

《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。

如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。

再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。

故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。

就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”[16]。

在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。

[17]
（三）监管机构职能缺位
改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3 013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；[18]1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》;2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。

2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。

“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”， [19]监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。

当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。

同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。

除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。

[20]我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。

部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。

[21]
三、回到逻辑原点—典当本质之审视
（一）典当之本质特征
从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。

[22]从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。

”[23]“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。

”[24]典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。

因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，[25]因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。

《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。

”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。

如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。

具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：
（1）以物质钱。

典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。

[26]“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。

这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。

“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。

与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。

”[27]
（2）只贷不存。

典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。

这也是典当业异于银行业的一个显著特征。

（3）流质契约。

在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。

但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。

流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。

（二）典当与普通质（抵）押的区别
在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：
（1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。

在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。

如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。

（2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。

（3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。

也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。

所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。

而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。

四、进路之探求—典当纠纷诸问题的司法应对
（一）裁判中因循之原则
要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。

1．妥当平衡各方利益
典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。

但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。

要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”[28]。

2.尊重传统习惯与顺应时代潮流
典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。

要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。

同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”[29]“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。

必如是，才不致以古泥今。

”[30]与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。

典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。

”
3．注重防范金融风险
虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。

[31]无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。

在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。

（二）具体问题的解析
严格从法律意义上来说，仅有规章效力的《办法》既不能直接成为法院裁判的依据，更不能与《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》等上位法相冲突。

所以，理论上我国典当业根本没有生存的法律空间。

如若完全按照既有法律来司法，因典当自身带有的致命“硬伤”，无论法院如何‘能动”地解释法律也不可能使其获得合法性。

然而，蓬勃发展的典当行业现实已有力地表明了社会对这个行业的现实需求。

立法的滞后与疏漏使司法在严守法律规则与尊重现实合理性之间面临着艰难的抉择。

因此，以下具体问题的分析，均遵循如下前提：其一，法院在司法中无需评判典当的整体法律属性；其二，以《办法》的规定作为适法的参照。

舍此，实践中所谓的“典当”将完全不复存在，统归无效。

[32]
1．质（抵）押手续之于典当合同的效力
如前文所述，以物取信、以物质钱是典当本质特征之一。

笔者认为，合法有效的典当行为，必然以担保物权行为的存在为前提，只有存在有效的抵押权或者质押权，才可能存在受法律保护的典当法律关系。

换言之，抵押物未办理登记、质押物未交付则典当不成立。

[33]关于典当上第三人保证之效力亦属同理。

典当行在无当物质（抵）押或质（抵）押不成立，只有第三人保证的情况下借款，属违法发放信用贷款而应认定无效。

但在有质（抵）押的情况下，如另增加第三人的保证则不违反法律法规强制规定，宜按有效处理。

2.续当的认定
（1）续当的时间。

实践中，常有用户在超出5日的宽限期后与典当行协议“续当”，如签订补充协议，明确此次典当系前次的“续当”，或者空签当票。

若严格按照《办法》规定，在其自身的逻辑体系内评判，将出现以下结果：续当只能发生在5日的宽限期内。

超过宽限期“续当”时事实上已进人绝当程序，故不发生续当的法律效力。

同时，也不宜认定为是新的借款合同，否则典当行需再次发放借款，当户也将重新提供当物。

如此，则超过宽限期的“续当”协议似乎只有被认定为无效一条路径可供选择，但《办法》不是法律或行政法规，其法律效力不足以影响合同效力，所以也不能据此认定协议无效。

故司法对超过期限“续当”的协议不宜直接在判决中认定无效，仅表述为。