浅谈代位权诉讼制度

浅谈代位权诉讼制度

作者：袁博

来源：《法制与社会》2011年第07期

摘要债的保全制度是为防止债权人权益受损而设立的重要法律制度，其产生是为了应对债务人不当减少其一般财产，使债权人的债权有不能实现的危险。它包含两项内容代位权制度和撤销权制度，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、向法院申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利。

关键词撤销权代位权诉讼保全

作者简介：袁博，天津工业大学。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-062-01

关于债权人代位权，普遍认为债权人代位权源自罗马法；《法国民法典》在立法上完整地确立债权人代位权制度的。其第1166条规定：“债权人可以行使其债务人的一切权利和诉权，专属于债务人个人的权利和诉权，不在此限。”随后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》也都设立了这项制度。《日本民法》第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”“债权人债权期限未至，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。”类似于债的保全的制度，在中国古代并不存在，对于债权的保障多以行政手段和刑事法律手段来调整。因此，在立法上没有债的保全制度，只有担保制度。新中国《民法通则》没有规定债的保全制度，仅有《合同法》对合同领域的债权人代位权和撤销权做出了规定。

诉讼包括三个要件，即债务人和债权人之间的关系合法有效、债务人存在故意迟延履行债务、债务人迟延履行的行为给债权人造成损害。在实践中，运用代位权诉讼制度不仅应考虑这三个基本要点，还应该着重思考两个问题：（1）代位权诉讼是否可以发生诉讼时效中断的效果；（2）代位权对抗合同相对性的基本原理。下文将对三要素及两重点进行详细阐述。

债权人和债务人之间的关系合法有効是提起代位权诉讼的第一要件。债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从属于债权的权利，假如代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。这里所谓的债权合法，就是指债权人与债务人之间存在合法、有效的权债务关系，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。在实践中认为，只有通过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起诉讼的条件其他未经法

院或者仲裁机构生效法律文书确认的债权不能提起代位权诉讼。这就要求在代位权诉讼中债务人必须能够提供书面的并且相关机构确认的法律文书做为第一证据组。

《合同法解释》将债务人履行迟延规定为代位权诉讼的第二个构成要件。一般认为，债权人在债务人迟延履行之后允许债权人行使代位权，否则就有限制债务人的经济自由的嫌疑。这里所说的债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且具有行驶的能力而不行使其权利。所谓的“应该行使”是指债务人若不及时行使,就可能消灭或丧失对次债务人的权利；“能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权没有任何障碍，具备施行其权利的能力；“不行使”是指债务人消极的不作为。在实际应用中，代位权诉讼的第二个要件是债务人行使代位权，即代债务方行使什么权的问题，因此在准备第二个证据组时债权方必需对债务方与次债务人之间的债权债务关系有相当的了解。由于此类证据只存在与于次债务人和债务人之间，这就使举证的难度增加。

代权诉讼制度的第三个要件是：债务人行为对债权人造成损害。这里所说的“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”，在时间上应区分债务人有无偿还资力。如果债务人资力雄厚，即使符合实现代位权的其他要件，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。

代位权诉讼是否可以发生诉讼时效中断的效果？众所周知代位权诉讼中，涉及到两项债权，即债权人对债务人的债权以及债务人和次债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，其内容实质属于对自己债权的主张，应当属于民法通则第一百四十条规定的诉讼时效中断的事由，可以发生诉讼时效中断的效果。债权人代位向次债务人主张债权的债权，既为法律所允许，对于债务人对的次债务人债权而言，也就属于一种权利行使行为，也应当发生诉讼时效中断的效果。因而，原则上说，在代位权诉讼场合，所涉及到的两项债权的诉讼时效都可以发生中断的效果。

代位权对抗合同相对性的基本原理:合同的相对独立性原则包含三方面内容,主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。责任的相对独立性即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。依照传统的合同相对性原则，债权人很难将自己的意志渗入债务人与第三人的自由贸易中去，影响其契约的自由，这就使得债权人对于债务人与第三人恶意损害其利益的行为无可奈何，这俨然不利于交易的公正，使交易的安全性大大降低，而代位权诉讼制度正是突破这一界限引导市场发展的良药。