法的分类渊源与效力

第四章法的分类、渊源、效力与法律体系
第一节法的分类
一、法的一般分类
a、成文法与不成文法
（一）成文法与不成文法的概念
1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。

成文法又称为制定法。

成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。

不成文法并非来自立法机关的创制。

它包括习惯法和判例法两种形式。

(二)成文法与不成文法的特点比较
1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。

2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。

3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。

而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。

4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。

B、根本法与普通法
1．根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。

普通法不得和根本法相抵触。

3．根本法和普通法的区别体现在：
第一，根本法和普通法的立法主体不同。

第二，根本法和普通法的立法程序不同。

第三，基本内容不同。

第四，根本法与普通法的法律效力不同。

第五，根本法与普通法的解释和监督不同。

c、实体法与程序法
1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。

2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。

如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。

如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。

4．在实体法和程序法的关系方面，实体法体现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和方法。

实体法是程序法的目的，而程序法是实体法实现的保证。

在实体法和程序法的司法适用中，二者有重大差别：首先，溯及既往问题；其次，类
推适用问题；再次，优先适用问题。

5．大多数的法律规范都可以归入实体法与程序法的范畴，也有少数规范既非实体法也非程序法，如国际私法中的冲突规范。

d、国内法与国际法
1．国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。

国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。

2．国内法与国际法的不同：其一，创制主体不同。

其二，法律关系主体不同。

其三，强制性质不同。

3．对于国际法与国内法的关系问题，主要有两种理论观点：一元论和二元论。

19世纪中叶以来，国际法学界流行的是二元论。

我国的不少部门法律规定了国际条约具有优先于该法的效力，基本上可以确认在我国国际条约的效力优于国内法。

但由于宪法并没有确立这一原则，因此还不能说国际条约优先于国内法的原则在中国法律体系中已完全确立。

e、一般法与特别法
1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。

2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。

特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。

3．一般法与特别法的划分具有相对性。

4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。

5．一般法与特别法划分的意义：首先，一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。

其次，一般法与特别法的划分可以提高法律的可操作性。

再次，一般法与特别法的划分可以增强法律的应变性。

最后，一般法与特别法的划分可以提高法律的稳定性。

f、固有法与继受法
1．根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。

2．固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。

继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。

二、法律的特殊分类
a、公法与私法
1．公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。

2．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。

3．公法与私法的划分始于古罗马。

公法与私法的划分始于古罗马，在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中就将法律学习分为两部分，即公法与私法。

4．在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。

法律关系说，认为凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。

该说作为对公私法的划分标准较为圆满。

5．19世纪末20世纪初，法律的社会化运动开始出现，出现了私法和公法之间界限开始模糊的现象。

介于公法与私法之间的第三类法——社会法，既保护公共利益同时也维护私人利益。

b、普通法与衡平法
1．普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。

2．普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。

它的表现形式是判例法。

3．衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。

衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。

c、联邦法与联邦成员法
1．在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。

联邦政府的立法权力和联邦成员国政府的立法权力往往由宪法予以划分，它们在不同的领域拥有立法权力。

联邦法适用所有联邦成员国，而联邦成员国法仅仅适用该联邦成员国。

2．联邦法与联邦成员法的划分不能简单等同于单一制国家的中央法和地方法的划分。

不能认为联邦成员法的效力一定低于联邦法，如果联邦法超越了它的了立法权限，侵犯了成员国的立法领域，联邦成员法高于联邦法。

第二节法律渊源
一、法律渊源释义
1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。

法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。

其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。

主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。

次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。

这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。

另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类
（一）制定法
制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。

不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。

在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。

“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯
习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理
法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。

同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说
从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。

在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定
国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。

在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律
从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。

因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。

如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。

三、我国的制定法渊源
根据各种规范性法律文件在创制机关、创制程序、表现形式及效
力等级等方面的不同，可以将我国制定法分为下列种类：（一）宪法。

宪法是一国的根本大法，是安邦治国的总章程，在一国法律体系中处于最高地位，它具有以下特点：首先，从内容上看，它规定一国最根本的问题，如政治、经济、文化的基本原则，公民的基本权利和义务等；其次，从效力上看，宪法具有最高的效力，其他任何法律都不得与宪法相抵触；再次，从制定和修改的程序上看，宪法要比普通法律严格得多，宪法的修改需要全国人大常委会或者五分之一的全国人大代表提出，而要通过修正案则需要全国人大全体代表的三分之二以上同意才可以。

（二）法律。

是由全国人大和全国人大常委会制定颁布的规范性文件的总称，包括基本法律和基本法律以外的法律，其地位和效力仅次于宪法。

基本法律指有关刑事、民事以及其他重要社会关系的法律，由全国人大制定和修改，全国人大常委会在全国人大闭会期间可以作部分修改；基本法律以外的法律包括一些内容较为具体的法律以及适用范围比较窄的法律，由全国人大常委会制定和修改。

（三）行政法规。

特指国务院依据宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性文件，包括条例、规定、办法等。

行政法规的效力低于宪法和法律。

（四）地方性法规。

地方性法规是省、自治区和直辖市的人民代表大会和人大常委会制定的适用于本辖区的规范性文件。

此外，省、自治区人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人大和人大常委会，也可以制定地方性法规，经省、自治区人大常委批准后生效。

地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。

（五）自治条例和单行条例。

是由民族自治地方，包括自治区、自治州、县的人民代表大会制定的适用于本自治区域的规范性文件。

它们的内容体现了民族特色，可以对通行法律做出一定的变通，但不能违反法律的基本原则。

自治条例和单行条例须报上一级人大常委会批准才能生效。

（六）规章。

规章由各种不同的行政机关制定，包括三种，即国务院各部委制定的部门规章、省级人民政府制定的地方政府规章以及中央军委和各军兵种总部制定的军事规章。

地方政府规章的效力低于同级权力机关制定的地方性法规。

国务院各部委制定的部门规章和地方性法规的内容发生矛盾时，根据《立法法》的规定由有关机关加以裁决。

（七）特别行政区的规范性法律文件。

包括全国人民代表大会制定的特别行政区基本法以及由特别行政区立法机关制定的各种规范性法律文件等。

特别行政区有其独特的法律渊源体系，中央制定的法律只有一小部分才在特别行政区适用。

因此在特别行政区法律体系中，原有的立法、习惯法和判例法以及特别行政区立法机关自行制定的法律占主导地位。

（八）国际条约。

国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、文化、贸易等方面、所确定的相互关系和相互权利义务的协议。

国际条约虽然不是国内法，但是对国内的法律主体具有约束力，因此也是我国法的渊源之一。

（九）国家政策。

当代中国法的渊源除了制定法以外还有国家政策，大家学《民法通则》第6条的时候就会注意到了，这一条规定法律没有规定的应当遵守国家政策，因此国家政策也是一个我国法的正式渊源。

第三节法的效力
一、法的效力概念
法的效力从广义上讲是指法的约束力，但是我们这里讲的法的效力是指狭义上的，是指法的生效范围和适用范围，适用范围是指法律对什么人、什么事、什么地方、什么时间有约束力。

二、影响法的效力的因素
1、制定主体
2、适用范围
3、制定时间
三、法的效力的表现形式
（一）法的对人效力。

法的对人效力指法适用于什么人，即对哪些人具有约束力。

（1）确定法律对人效力的原则
①属人原则，即一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。

②属地原则，即一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国
公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。

③保护主义原则，即一国法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外，只要侵害了该国利益，就适用该国法。

④综合主义原则，该原则以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操作性。

（2）我国法律的对人效力：
①中国公民的效力。

中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。

中国公民和中国法人在中国境内这自然不用说，都受中国法律的管辖，中国公民在中国境外原则上也要受中国法律管辖，这里已经开始打架、会发生冲突了，中国人在美国要受中国法律管辖，但是美国肯定说你在我们美国，当然该受我们美国法律管辖了，所以这个就会遇到法律的冲突问题、法律选择问题，但是理论上每个国家都不放弃自己的这种管辖权和适用权。

②外国人和无国籍人的效力。

对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。

外国人在中国境外，实施了对中国社会有影响的行为，如一个美国人跑到南非伪造中华人民共和国货币，或者说一个越南人跑到法国
伪造中华人民共和国总理的印章，等等，这种情况理论上中国法律都是要管，但是实际上能不能管得了，那再说，每一国家总是给自己留下一个空间，不会把自己的后路堵死的。

我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”进行这样的规定，其目的是保护中国的国家利益，保障中国驻外工作人员、留学生、侨民的合法利益。

(二)法的空间效力。

法的空间效力指法在什么地方适用和有效。

一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。

一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

3.法的时间效力。

所谓法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。

（1）法的生效时间的三种表现形式：
①为公布之日起生效；
②为公布后在某一规定的具体时间生效；
③为公布后待一定条件满足后生效。

（2）法的效力终止的两种表现形式：
①为明示废止，即新法明文规定废止旧法；
②为默示废止，当旧法未被明示废止而与新法相冲突时，根据“新
法优于旧法”的原则，适用新法而旧法被自动废止。

（3）法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用，如适用，就具有溯及力，如不适用就不具有溯及力。

近代以来各个国家原则上规定法不溯及既往，如美国1787年宪法规定：“追溯既往的法律不得通过。

”《法国民法典》规定：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。

”这基于两点考虑：
第一，人道考虑，你规定法律能够溯及既往的话这是违反人性的，我今天只能按照你今天的法律来进行，我不清楚你明天会制定什么法律，而且你明天制定的法律用以反攻倒算，适用于我今天的行为，这个从人性、人道上来说，我是没法做得到的，强人所难，这是一条。

第二，规定法不溯及既往，从法理上来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好的保障公民的权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，明天的政府会对今天政府的行为发生影响，这个政府权力的扩张肯定是很显然的，所以这是第二个方面。

那么为什么又要规定有限的溯及既往呢？像我们国家刑法上规定的从旧兼从轻，这里也是一个法律依据在哪里的问题，也是有利公民溯及、有利当事人的溯及，所以很明确的
关于法律溯及力的规定，无论有法律溯及力也好没有法律溯及力也好，都是要有利于民众，一定要把这个理解清楚，就是说近代以来强调的就是这个，人民主权、权利保障。

特例：
1、法不溯及既往并非绝对。

目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，
即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则”。

2、在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。

比如，《著作权法》第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

”
四、法的效力规则
1、层次规则
2、特别法规则
3、解释法效力规则
4、前后发效力规则
5、选择法效力规则
第四节法律体系
一、法律体系
法律体系，也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

二、法律部门
法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调统一，共同构成一国的法
律体系。

部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。

规范性法律文件是表现部门法内容的形式或者载体。

三、法律部门的划分标准
划分法律部门的标准有两项：法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。

（一）法律规范所调整的社会关系
法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其调整的社会关系。

由于社会关系种类众多，各具特征，因此可以按照法律调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。

例如，调整财产关系和人身关系的划归民法部门，调整行政关系的划归行政法部门等。

（二）法律调整方法
法律规范所调整的社会关系虽是划分法律部门的最基本的标准，但仅仅以此为标准是不够的，因为这样无法解释一个法律部门（如刑法法律部门）可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整的现象。

因此，还需要将法律规范的调整方法作为划分法律部门的辅助标准。

如可将凡属用刑罚作为制裁手段的法律规范划分为刑法部门；将规范诉讼行为、明晰诉讼过程的法律规范划分为诉讼法律部门。

四、当代中国的法律体系
关于当代中国的法律体系如何划分，我国法学界迄今尚无统一的认识。

本书将当代中国的法律体系分为如下八个法律部门：
（一）宪法（二）行政法（三）民商法（四）经济法（五）刑法（六）社会法（七）环境法（八）程序法。