TRIPS协议对商业秘密的规定研究

TRIPS协议对商业秘密的规定研究
作者：丁亚非
来源：《法制博览》2012年第02期
【摘要】世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）是商业秘密领域中第一个国际性的立法文件，本文拟从TRIPS协议对商业秘密的具体规定做简要分析
【关键词】商业秘密；TRIPS协议
一、TRIPS对商业秘密属性的界定
TRIPS协议中并未提到“商业秘密”这个术语，而是表述为“未披露的信息”，但通说认为“未披露的信息”实际上就是我们所说的商业秘密。

TRIPS协议首先界定了商业秘密的知识产权属性，有关商业秘密的属性问题，一直困扰着各国的理论界和实务界，而商业秘密法律属性问题决定一个国家商业秘密保护的基本理论和保护强度。

TRIPS协议创造性地将商业秘密纳入其调整范围，无疑是将其界定为知识产权，这一界定是基于充分保护商业秘密的考虑，具有深远的理论和实践意义。

由于世界贸易组织成员已覆盖世界大多数国家，属于各国一揽子接受的内容，这一界定平息了理论界的纷争，为各国的商业秘密保护立法提供了统一的理论基础。

二、TRIPS中商业秘密的构成要件
TRIPS协议第39条第2款规定商业秘密须符合下列三个条件：①在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作领域的人们普遍了解或容易获得的；②因其属于秘密而具有价值性；③合法控制该信息的人，为保密已根据有关情况采取了措施
根据各国对商业秘密的规定，可看出TRIPS协议里的三个条件并未超出商业秘密的一般规定。

（一）秘密性
即该信息作为整体或作为其中内容的组合，并非通常从事有关信息工作领域的人们普遍了解或容易获得的TRIPS协议第39条第2款的第1项的条件就是我们通常所说的秘密性。

首先，秘密性要求商业秘密所保护的信息是一种确切的信息，可表现为以下三种形态：
1.商业秘密信息的整体，指一种可在实践中达到一定的客观目的的保密信息的组合。

2.商业秘密组成要素的确切体现，指商业秘密作为整体和所包含的要素虽然是清楚的，但整体组成的确切内容却是不清楚的。

3.商业秘密组成要素的确切组合，指商业秘密作为整体和其各要素的具体内容都是清楚的，但要素组合成整体的排列方式不清楚。

这三种状态都因为具有不绝对地被所有人所公知的秘密内容，而这些秘密内容可达到实用的目的，所以符合秘密性的要求
其次，该条中的秘密性要求是“不为公众所知悉”，其采用的相对秘密原则仅指不是公众所周知的，一定范围内具有保密义务的人知道商业秘密，已使用过的方法，因时间长久而被遗忘的，仍然可称为商业秘密，之所以要求商业秘密达到相对的秘密性就够了，是因为绝对秘密没有可行性。

（二）价值性
指商业秘密的使用可以为权利人带来经济利益，是区别于个人秘密等秘密信息的关键。

根据通常理解可分成两项内容：
1.实用性
TRIPS协议中并未明确出现实用性字样。

事实上，实用性是价值性的前提，没有在经济生活中的使用，那商业秘密的价值就无从谈起。

商业秘密的实用性要求其具有确定性，即它应是相对独立完整的、具体的、具有可操作性的方案或阶段性成果。

2.客观价值性
价值性是一种竞争优势，反映出来就是一种超出竞争对手的客观经济利益。

其并不要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用就不应否定其潜在的价值性。

（三）保密性
保密性即合法控制该信息的人采取了合理的保密措施。

商业秘密与其他知识产权的不同在于它不是以公开来换取法律保护，而是以不公开、不为大家所公知来体现它的价值。

这里的不公开既需要信息的持有人从主观上采取一定的措施来防止该信息为公众所掌握的商业秘密采取的保密措施。

1.保密措施的种类
TRIPS未明确规定信息持有人该采取什么样的保密措施来维护该信息的秘密性。

据各国的立法和司法实践可看到，对商业秘密的保密措施可分为两类：一类是硬件性措施：即通过物质性的保障措施可有效地隔离他人非法获取商业秘密的途径，这类措施常见的有门卫制度、技术防化制度、保密设施等，这些措施通过具体可见的规定、布置和执行，成为一种典型的外化物质存在，可以让人亲眼看到、亲身经历。

另一类是软件措施：即通过一些固有的制度执行来防
止商业秘密的泄漏，通常包括保密合同、保密费用、保密教育等内容，其往往通过上述措施提高人们的保密意识、规定人们的保密义务，从主观上保证信息持有人要有保密的意愿。

2.合理的保密措施
是对保密措施一种"度"的要求，在信息持有人采取了足够的保密措施的情况下，该保密措施则成为法律上所要求的保密措施。

合理有两层含义：从“质”上讲，她要求保密措施是有效的，必须能在保密方面切实发挥效用并达到保密目的，从“量”或“度”上讲，其要求保密措施是适当的，在商业秘密所处的特定环境，条件下足以防止一般人以正当手段获知即可。

根据TRIPS第39条第2款的规定，一项信息符合上述三个条件，则自然人及法人组织均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的信息。

三、政府部门在行政执法过程中应承担的保护商业秘密的义务
TRIPS协议第39条第3款的规定，“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农工产品上市的条件时如果该数据包含相当努力的原创性试验或其他数据，成员们应保护此类数据以防不正当商业利用，此外，成员们应保护此类数据以免披露，除非系保护公众所需，或除非系采取步骤，保证该数据的保护以防不正当商业利用”。

这一条内容的规定是对长久以来国际技术贸易中政府公共管理作用争议的暂时解决方案。

从TRIPS协议第39条前面2款的规定可以看出，商业秘密的权利人对国家机关的行政行为和执法行为无法通过民事关系来加以调整，而当权利人被要求根据法律规定向国家行政机关或执法机关提交商业秘密时，在没有任何义务的约束下，存在泄漏该商业秘密的可能性，导致权利人的商业秘密从转悠领域进入共有领域，使权利人丧失拥有的竞争优势。

同时，协议规定，若为保护公众所需，或系除非采取步骤对这类数据提供保护，那么政府在行政行为中的使用和披露这些信息是可以免责的，该例外规定是完全符合TRIPS协议第7条的相关精神的。

TRIPS协议第7条明确了协议的目标，即“知识产权的保护设施应当有助于促进生产者与技术使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。

第39条第3款规定政府部门保密义务的例外，即政府部门为保护公众可作必要的信息披露是符合TRIPS协议本身的目标要求的。

四、商业秘密在TRIPS协议保护中存在的不足
TRIPS协议第39条体现了发达国家的将商业秘密保护作为保护知识产权的重要内容之一的观念，在积极做出了符合发达国家意志的法律规定的同时，也引发了发展中国家利益如何在商业秘密的保护中得到重视的问题。

（一）TRIPS协议中规定，当他人未经许可，以违背诚实商业行为的方式、获得处于合法控制下的商业秘密，那么该行为就应当承担法律责任，该规定并未详尽列举侵犯商业秘密的不正当行为，仅简单列举了以违反诚实商业行为进行的不正当竞争，从而给各国的具体规定带来了不确定性。

（二）TRIPS协议未对商业秘密权利人权利限制作明确规定
商业秘密时权利人自己采取保密措施，维持其秘密性，而体现市场经济价值的信息。

因此商业秘密并不具有传统知识产权的时间性，如不对其加以限制，知识产权对社会利益的促进作用就不能发挥，所以很多国家的商业秘密立法允许他人通过合法正当途径来破解商业秘密，但这种对商业秘密权利人限制的规定，在发达国家内部一直存在争论，各国的做法和立场不清楚，使得该项内容最终未在协议中反映。

（三）TRIPS协议中政府的保密义务
若新型化学体的药品或农业化学产品的生产者为取得在市场销售的资格，向政府行政主管部门披露他们的商业秘密，政府应保护此类数据以防止不正当商业利用。

但协议仅规定这一条是不够的。

因为：①协议所要保护的数据范围太小，若提交的数据不是医药或农药化工品有关，政府是否有义务保护呢？协议未作明确。

②数据的原创活动所包含的相当努力，该规定虽可作为区别于公开信息的标准，但该标准并不具有客观性，未经过努力所获得的数据，只要符合商业秘密的条件，同样应受法律保护。

③协议对于政府出于保护公众的需要公开数据的行为的条件限制太简单。

五、总结
TRIPS协议将商业秘密纳入其保护范围，具有深远的理论和实践意义，因其是在当时政治、经济、文化等多种因素综合作用下促成的，所以不免有一些不足之处，TRIPS协议将在世界组织谈判中得到逐步完善。

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