股权收购方式取得土地使用权之风险与防范

股权收买方式获得土地使用权之风险与防范
一、以公司股权转让方式转让土地使用权的法律支持
城市房地产管理法例定：“依法获得的土地使用权，能够依照本法和行政法例的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。

《城市房地产转让管理方法》规定，本规定所称房地产转让，是指房地产权益人经过买卖、
赠与或许其余合法方式将其房地产转移给别人的行为。

前款所称其余合法方式，主要包含
以下行为：（ 1）以房地产作价入股、与别人建立公司法人，房地产权属发生更改的；（2）一方供给土地使用权，另一方或很多方供给资本，合资、合作开发经营房地，而使房地产
权属发生更改的；（ 3）因公司被收买、吞并或归并，房地产权属随之转移的；（ 4）以房地产
抵债的；（ 5）法律、法例规定的其余情况。

《公司法》规定：“股东之间能够互相转让其所有或部分股权”，“股东拥有的股份能够
依法转让”。

上述法律规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”供给了充分有力的法律政策支
持。

二、对于公司股权转让操作方式。

主要分为收买和吞并两种方式，即股权的并购。

（ 1）经过股权吞并方式实现的股权转让和土地使用权转让。

股权吞并，指经过股权转让的
方式将公司的财富（包含其享有的开发项目的土地使用权）和权益义务均转移给受让公
司，由接受所有股权的公司以汲取的方式，以自己的名义连续运转。

在这类操作模式中，公司以股权改动和产权流通来实现房地产公司的从头组合，能够防
止被吞并公司的解散清理程序，有利于经过有实力的股东从头控制公司运作而实现其市场
发展温顺利运作，并同时获得被兼公司名下的土地使用权。

可是，在公司吞并中，因为受让公司汲取转让公司并以自己的名义从头开发，受让公司
自己一定拥有房地产开发的相应资质；兼并公司汲取了被吞并公司的所有股权，其所有的债务以及由此产生的法律风险，依法均由吞并公司肩负；吞并后原被吞并公司被汲取，项
目运作以吞并公司的名义进行，所以，公司开发的项目及土地使用权等一定办理更改手续。

（2）股权收买，指经由接收转让公司股权的方式而达到对原公司的控制和管理，转让
公司无需消逝仍能够自己的名义运作。

这类操作方式因为转让公司没有被汲取，不过公司股东和股权发生改动，拥有比公司股权吞并更灵巧、更简易的操作性。

在股权收买中，因项目开发与营运仍以原公司的名义经营，收买公司自己未必拥有房地产
开发资质；对欠债务仍由项目公司肩负，仅是公司内部股东和股权比率发生改动，股东
之间能够按股权比率或商定方式在股本金限额内肩负责任；收买股东以分派股利的方式实
现利益，因此对于原公司的财富，如开发项目审批文件和土地使用权等均不需办理项目更
改手续。

三：以公司股权转让的方式转让土地使用权的利与弊
（一）此种转让方式的长处
1、转让程序操作简单
以股权转让的方式转让土地使用权，其核心标记是股权的转让，只需转让两方签订股权
转让协议，并且切合不一样种类公司股权转让的限制，受让方即可实质参加土地的开发利用，即土地使用权实质上发生转移。

对于以公司股权转让的方式转让土地使用权，它的一般程序是：合作开发土地的当事人
就以转让公司股权的方式转让土地使用权达成协议；最后股权转让的当事人签订《股权转
让签订书》，进行公司股权更改的一系列登记、存案手续。

手续简单。

收买项目公司，只需签订股权转让协议并按规定办理股权更改和工商更改登记
即可经过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。

而土地使用权、项目或在建工
程的转让波及土地使用权过户及建设手续更名等手续，比较复杂。

由以上对照能够看出经过公司股权转让的方式转让土地使用官僚简易很多。

2、转让方式拥有保密性特色。

公司股东的更改，除依照法律规定一定公示的状况外，只需经过工商部门的更改登记即
发奏效劳，不必第三方的认同。

而土地使用权的一般转让一定经过申请、报批等手续；此
外，假如所转让土地会产生债务，则需通知有关债务人清理债务。

对于项目转让来说也需执
行申请、报批、转让等程序。

固然有的股权受让方为了保险起见，对所受让的股权进行通告，
见告有关债权人申报债权。

这类通告在必定程序上会表露当事人之间的股权转让，
但这类宣告程序要比经政府部门赞同的方式转让土地使用权小得多，所以以公司股权更改
的方式转让土地所有权拥有不言而喻的保密性。

3、股权转让能够享受的税收优惠政策
（ 1）契税。

契税是以所有权发生转移改动的不动产为收税对象，向产权蒙受人征收的一种财富税。

依据财政部、国家税务总局 2001 年下发的《对于公司改革中有关契税政策的通知》中规定：公司在公司制改造中，对不改变投资主体的出资比率改建成的公司制公司承
受原公司土地、房子权属的，不征收契税。

（ 2）土地增值税。

土地增值税是对有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物
而就其增值部分征收的一种税。

依据国家财政部、国家税务总局 1995 年宣告的《对于土地增值税一些详细问题的通知》，此中规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资的公司中时，暂
免征收土地增值税。

所以在房地产投资中以公司股权转让的方式转让土地使用权，是不需
要缴纳土地增值税的。

（3）营业税。

营业税是对有偿供给给税劳务、转让无形财富和销售不动产的单位和个人，就其营业收入额征收的一种税。

我国《营业税暂行条例》和实行细则中规定：转让土地使
用权一定缴纳营业税，但假如以土地使用权入股的方式转让土地使用进行合作开发，享有
利润的分派和肩负投资法律风险，就不必缴纳营业税。

综上所述，从财政部和国家税务总局的这些规定中能够看出，以公司股权转让的方式转让
土地使用权享有免交部分税金的优惠，土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司
股权转让对比，前者受让方一定多交相当于成交金额 3%的契税和房地产交易中心的交易手续费 0.5%，转让方也须肩负转让的营业税的 5%和土地增值税。

税费节俭。

4、项目开发速度加速。

一旦股权转让手续获取有关部门的审批经过，在项目公司的名义下，投资者即可立刻投入资本进行手续开发建设，不必再从头立项办理建设手续。

二）此种转让方式的缺点
1、所转让土地原有权属、性质不宜确立
经过政府作为第三方介入土地使用权的转让，固然会产生很多的手续，以及可能产生因
政府干涉使转让计划流产的可能，可是政府介入土地使用权最大的利处是能够使得转让土
地的各项特色清晰化，其切合转让土地的全部特色，进而保障受让人的权益；而当事人之
间以股权转让的方式转让土地使用权，土地使用权的实质受让方可能因为预先未检查清楚所受让方的土地能否拥有瑕疵，而以致因为土地的瑕疵以致开发受阻、成本加大或计划流产的可能。

2、经过股权转让土地使用权，土地使用权的性质不用做更改，对受让人存在隐患。

土地使用权是指派用权人依法对国有土地享有的据有、使用和利润，并排挤别人干涉的权益。

土地使用权依照法律规定经登记程序获得，产生抗衡第三人之效劳，属物权性质的
使用权，其内容包含据有、使用、利润处罚的权能。

以股权转让的方式转让土地使用权，不会更改转让土地的时机和分享利润的可能，假如一旦开发流产，受让人是不可以够直接以“土地使用权”价值赔偿自己的损失的，而只好要求拥有过失的合作方肩负违约责任。

3、受让人获取股权的法律风险有多大，不易确立。

股权转让不不过是权益的转让，并且也是法律风险的肩负，找寻一个优秀的合作伙伴进行投资，自然是每一个开发公司的希望。

可是房地产市场风云变换、鱼龙混淆，谁也不敢保证所合作开发的土地无任何瑕疵，而常常这些瑕疵拥有的法律风险难以估计。

对于权衡转让股权的法律风险，股权转让方至多会为股权受让方供给一份公司财富评估报告，但该评估报告的可信度详细有多大，值得商议。

第一评估报告是在必定的时间点上做出的，它代表的是公司过去的状况，而对于此刻的公司状况却没法正确说明；其次评估报告是股权
转让方拜托评估机构做出的，该报告必定会更多地反应股权转让方的看法。

因而可知，股权的受让方在股权转让时要慎重，不行盲目抉择。

四：公司股权转让程序
公司股权转让形式下的地产转让程序同在建工程、房地产项目或土地使用权转让对比有很大不一样点。

股权转让形式下，地产项目仅作为一种财富，自己不是标的，随财富所有权
人变化而更改，但项目立项等建设手续的名称没有变化（公司名称没有改变）。

所以，股
权转让形式下的地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续和到房子土地管理局从头
签订出让合同，它不受《城市房地产管理法》等有关转让法律及法例限制。

其次，国有股
权转让和外资股权转让的程序有所不一样。

依照《公司法》的规定，公司股权的内部转让，不必征得其余股东赞同，所以，不用经
过复杂的程序，只需转让方（股东）与受让方依法达成股权转让协议并依法办理有关手续
（过户、更改登记）即可。

可是，有限公司股东向股东以外的人转让股权，一般认为主要
应经过以下程序：
1、转让股权的股东向公司董事会（不设董事会的为执行董事）提出版面申请，申请一定载明转让的原由、受让人的姓名或名称、住处、转让股权的份额及其价钱（或作价方法）
等状况，并附（经股东会决策经过即可奏效的）股权转让协议。

2、公司董事会依法招集暂时股东会，就该股权转让的申请作出决策。

如经全体股东过半数经过，则可依股权转让协议执行，或许由不一样意的股东履行优先购置权。

为了保护股东
的比率性利益不受伤害，履行优先购置权的股东为 2 人以上时，能够按原股权比率履行优先出
资权。

如未获全体股东过多半经过，则股东不得对外转让。

《公
3、股权转让完成，应依法改正公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记录。

司
法》规定：“依照本法转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出
资证明书，并相应改正公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记录。

对公司章程的这
项改正不需再由股东会表决。

”
4、依法办理公司更改登记手续。

《公司登记管理条例》规定：“有限责任公司股东转让股
权的，应当自转让股权之日起 30 日内申请更改登记，并应当提交新股东的主体资格证明或许
自然人身份证明。

”
五：法律风险剖析
1、法律风险要素。

收买方肩负的法律风险要素增添。

收买方除考虑房地产项目自己的建想法律风险外，还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜伏法律风险。

先期谈判检查时间比较长。

批租地块或在建工程往常停建原由复杂，存在项目权益人多个的现象，因为商业奥密的关系，外面人员很难认识项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务状况，产生的信息不对称增添了相互交流和谈判的难度。

如是国有股权的转让，股权的合法性和主体资格的认定波及国有财富管理办公室、产权交易所等机构或部门的监察和管理，所以交易时间可能会变长。

转让合同的技术办理。

往常股东对项目公司的总投资大于注册资本。

为了审批的便利，需要把转让价钱设计为由股权价钱（实收资本）和债权（股东新增投资视作股东贷款）构成。

2、项目自己存在的法律风险
土地使用权能否有其余的瑕疵，有被查封、抵押或出租等严禁或限制转让的情况。

土地使用权的四至、土地周边的交通、环境等等。

土地所负担隐瞒的状况：
第一、所转让土地设有抵押权，也就是说，跟着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权益义务也一起移转给受让人，不论受让人能否了解抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。

受让人只好向让方主张权益，而这类主张权益的方式大多是经过诉讼来解决的。

第二、所转让土地上设有租借权。

租借合同是债务合同，依照债权的相对性，其只对合同两方拥有拘束力，不可以抗衡第三人。

可是因租借权特别的物权化偏向，故乡地使用权固然转让，若转让前已设租借权，转让时租借合同未到期的，转让后租借合同因连续有效而成为受让人的负担。

第三、有关地上税、费事等其余负担，如土地使用费按土地面积以年末计收，这些税、费都能够因转让时被成心隐瞒而成为受让人的负担。

3：公司经营所带来的法律风险
公司的建立状况，原始的工商登记注册状况，公司能否有更改登记状况，当前的经营、
财务状况，等等，这些基本状况都是需要认识的，因为它们都是权衡项目转让法律风险的胸怀衡。

这此中公司的债权、债务又是所需认识的难点和核心。

公司的债权、债务是公司经营的内部事故，如无特别要求是不对外公然的；但是作为买家最担忧的倒是这些问题，特别是对一些隐形债务，如对外担保等状况，常常令人防不胜防。

所以对与合资公司的原经营状况，一定尽最大可能检查清楚。

4：公司内部法律风险
股权转让常常有很多表面上不易被发现的问题，它们表此刻诸如财务、法律、税务或是
抵押担保方面。

比如，有的项目公司固然获取了项目的赞同，但公司原股东方的注册资本或许部分或许所有还没有到位，或许是原股东方半途部分改换，而新股东支付的股权交易款没有完好付清以致股权更改手续没有认识。

有的转让中，大股东代表赞同转让公司股权并掌控公司印章与受让方签转让协议，而小股东方建议不一致。

股权有纠葛或股权所有或部分设有质押更是股权转让事例中令人烦心的事，碰到这样的状况会使得受让方支付了转让金而不可以获取相应的股权。

5：债务法律风险问题。

目标公司的或有负债，包含未表露的对外担保、潜伏的合同违约、
潜伏的一般性债务等。

受让方收买股权后，一定肩负目标公司的债务责任。

即便转让协议明
确规定受让方对目标公司的债务不肩负责任，这类协议条款也不可以抗衡好心的第三人，收
买方只好在对外承包了债务责任后再对本来的股东进行追偿。

但这时本来股东的偿债能
力已经没有保证了。

所以，股权收买方简单堕入债务的泥潭。

对于房地产项目公司来讲，只获取了项目而无力签下土地出让合同，或不可以按期向国家
交土地使用权出让金是常有的事。

所以进行股权转让谈判时受让方必定要认识转让方能否
签了土地出让合同，土地出让金及市政配套费能否交清。

在项目公司的平时经营过程中项目
公司常常与建筑工程承包公司、设计公司、建材供给公司或供电、供水、供气、供暖方和网
络、消防、电梯商等各方之间存在债务问题。

同时项目公司在融资方面常与银行或其
他金融机构有借贷关系，所以对银行的债务是一个不容忽略的大事情。

除了上述问题外，
项目公司对原土地方的土地拆迁及赔偿问题也是不行小看的。

土地拆迁与赔偿占土地成本
的较大比率，实践证明很多股权转让方都在拆迁与赔偿方面存在较大问题。

6：担保法律风险问题。

固然受让方受让的是转让方的股权，但股权的实质在于财富，如
果转让方在转让前以其财富对外进行抵押或质押担保，则股权的价值就存在极大的不确立性。

一般的状况是项目公司常将其土地使用权在建工程抵押给银行或其余金属机构，有时
也将公司的部分股权质押给某些机构，有时项目公司用其财富或信誉为其余第三方进行担保。

假如存在上述各种担保问题而又不为受让方所了解，受让过来的股权的法律风险就时辰存在，
所以在股权转让前应当要求转让方尽可能地表露其有关担保的事项，受让方应在
签订股权协议以前要求转让方排除所有担俣责任，假如排除确有困难则应当签订特别条款
以防范担保责任的出现。

7：诉讼与仲裁法律风险。

项目公司正在进行的诉讼和仲裁会给公司带来难以料想的困难与
经济损失，因为诉讼案件和仲裁案件的不确立性使得公司的财富随时处在法律风险之中。

在诉讼或仲裁中转让方的股权或财富及土地使用权常处在诉讼保全之中，这些被冻结的财富
可能会在诉讼后被法院强迫执行。

所以在股权转让协议签订以前，受让方一定要求转让方表
露所有正在进行的诉讼与仲裁案件，并对这些正在进行的案件的法律风险予以评估。

除此以外，受让方还应当要求转让方列出其所签的所有合同与协议，并弄清楚这些协议与
合同的执行状况。

在完好认识转让方所签协议状况后，对于项目公司将来发展的走势就
会有一个大体的认识，转让的法律风险也基本能够予以控制。

8：公司股权法律风险：公司股权法律风险是主要的法律风险，来自于股权收买后惹起的
经营主体更改所产生的目标公司对欠债务和义务的转移。

在整个转让运作过程中，法律风
险主要有：
（1）被收买股权的合法性和有效性，包含股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合
法性。

股权收买一定考虑我国法律的详细规定。

比如我国《公司法》规定，有限责任公司
的股东一定在五十人以下，假如股权收买后股东人数不切合《公司法》的要求，可能会导
致交易无效。

此外收买中外合资的项目公司股权也一定恪守《中外合资公司法》，假如股
权被两家以上中方公司收买，则须外经委审批并改变公司性质；假如外方股权被另一外方
收买，也须经过外经委审察投资主体更改事宜。

（2）对出让股权性质确实定，如是国有股权转让，则一定按法定程序进行交易，不然转
让合同视为无效。

收买国有股权须经国有财富管理办公室审批办理产权界定、登记，并在
产权交易所内签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权
和工商更改登记手续。

（ 3）收买项目公司股权后，收买方须实时到工商公司登记机关办理登记，中外合资公司还须经过外经委审批，确认投资主体发生改变，不然股权收买合同没有奏效。

六、法律风险躲避对策。

法律风险经过检查、审察程序是能够防止的，但股权法律风险的隐蔽性、突发性和损坏性
没法完好经过上述管理手段来除去。

所认为了有效地防止股权收买法律风险，收买方可
采纳的法律风险对策有：
（ 1）担保对策。

受让方要求出让方供给母公司担保或上市公司担保。

担保形式比保证金形式能够更有效地防止债权法律风险。

第一担保责任能够随潜伏的债权法律风险规模而变
化；其次，因为转让款所有支付给转让方，转让方简单接受这样一个事实，并愿意供给担
保。

（2）保证金对策。

在股权转让合同中，采纳分期付款方式，留下一部分尾款作为进行股
权转让潜伏法律风险和潜伏债务的保证金。

假如在协议签订后一准期间内，因出让方或目
标公司的原由，以致受让方肩负了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付；假如在该限时届满后，没有额外的债务和法律风险出现，该款项将支付给出让方。

详细操作能够分为以下两种方式：直接以尾款的形式规定在合约中，将该条款设定为附条件
奏效的条款，即商定尾款的支付条件。

此支付条件就是在必定的限时内，不发生未包含在协
议内或经过协议没法预示的法律风险和债务，也就是潜伏的法律风险和债务。

该限时
建议确立为股权交割往后的 12 个月至 24 个月。

另一方式是将尾款直接列为保证金，由公证
机关提存。

假如发生协议以外或经过协议没法预示的额欠债务和损失，该款将由公证处
直接支付给债权人，相应的出让方也就没法再要求获取该笔款项。

假如限时届满，没有发
生额外的债务和损失，公证处将直接把该笔担保金划至出让方帐下。

（3）用通告的方式解决原公司拖负债权债务的问题
对债务问题能够经过通告的方式来解决，通告能够有两种门路进行：第一、拜托律师进行
通告，见告债权人在一按期间内申报债权；第二、两方公司结合进行通告，见告公司的
有关更改状况，要求可限时债权人（包含拖欠项目工程款）主张权益，最后达到掌握原企业经营状况，防范法律风险，保护土地受让方的利益。

（4）设置合理的履约担保形式促使合同两方履约
依据客观状况设置担保条款时，有以下三种形式便于操作：
土地受让方能够先将买地款如数存入银行，或经过其余方式获得银行信誉。

而后，应转让方的要求恳求银行出具担保函，当受让人不可以按期支付转让款时，转让人能够向银行追偿。

转让方也能够先获得银行的相信，请银行向土地受让方出具担保函。

这样，受让方在支付转让款后，转让方未能依照商定供给开发土地时，受让方可向银行追偿。

转让方和受让方可共同选定第三方为托管单位，监察合同执行并托管转让款，如律师事务所或公证部门，进行资本的监察，促使合同两方履约。

（ 5）股权转让合同内容应注意的法律问题
假如两方所签订的股权转让协议，未能获取股权转让方股东的赞同，或是违反有关法律法例的规定，而被宣告无效，由此会造成第二次开发流产。

当签订完进行了股权更改的一系列文本的制作以后，就进入了实质性的执行阶段。

此中要注意去工商部门进行股权更改登记的程序，因为只有经过登记，才会发生法律效劳。

以公司股权更改的形式转让土地使用权，拥有比经过签订《土地使用权转让合同》或项目收买等更加速捷、便利的特色，但在方便、宜行的同时，也蕴涵了巨大的法律风险。

6：收买方为了控制法律风险，除了自己的检查外，还可要求转让方作出有效的表露。