华东政法大学804法学综合2010年考研专业课真题及答案

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3、简述巨额财产来源不明罪的构成要件。

4、简述民事法律行为的成立条件。

5、简述刑事简易程序的适用范围。

6、简述我国现行法律规定的采取反倾销措施的前提条件。

三、辨析题（每题9分，共27分）1、甲委托乙购买旧红木家具一套。

丙委托乙卖出旧红木家具一套。

乙代理甲作为买方，代理丙作为卖方订立买卖红木家具合同一份。

由于该双方代理行为缺乏两个意思表示，因此即便甲和丙都同意该合同订立，该合同也不发生效力。

辨析上述观点，并说明理由。

2、商业贿赂是一种常见的现象，除非产生严重的损害，采取刑法手段予以制裁外，经济法进行干预没有理由。

请辨析正误，并作简要分析。

3、黄明夫妇因反对女儿黄红与打工仔李建恋爱，多次责骂女儿，并找人毒打李建，扬言如果再找黄红要其小命。

一日黄红找到李建后，两人觉得走投无路自杀身亡。

李建的父母事后去某律师事务所咨询。

值班律师认为，此案属于自诉案件，但因被害人已死亡，不能提起刑事诉讼。

但被害人的丧葬等费用，可以通过提起民事诉讼，要求黄明夫妇赔偿。

试辨析值班律师的咨询意见，并说明理由。

四、论述题（每题15分，共30分）1、请说明确认法的效力的主要原则，并简要分析它对实现法律的统一实施的意义。

2、根据主客观一致的定罪原则，试述杭州胡斌“飙车案”的刑法适用。

3.3.1华东政法大学804法学综合2010年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、概念题（每题5分，共45分）1、任意性规则答案：法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规则和任意性规则。

所谓任意性规则是允许主体变更、选择适用或者排除该规则的适用。

2、德拉古法答案：公元前621年，奴隶主贵族德拉古将习惯法整理编纂，颁布了雅典第一部成文法，史称德拉古法。

该法主要提出三项改革：一，规定了公民权的取得条件；二，将官吏选拔由贵族会议决定改为公民抽签选举；三，组成一个由公民选举产生的四百零一人议事会。

德拉古法标志着雅典法进入了成文法时期。

3、宪法监督答案：①广义的宪法监督，是指对有关涉宪活动实行的全面监督。

就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。

就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。

②狭义的宪法监督是指特定的国家机关依照法定的程序审理违宪事件的制度。

4、利用影响力受贿罪答案：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

5、实质意义民法答案：①广义的是指所有具有民法性质的法律、法规、判例法和习惯法的总和。

包括商法。

凡属私法性质的成文法以及不成文法皆为民法。

②狭义的是指除商法以及其他特别私法之外的私法。

6、民事法律行为答案：民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。

7、民事案件管辖答案：各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

它是在法院内部具体确定特定的民事案件由那个法院行使民事审判权的一项制度。

8、法定资本制答案：公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须一次发行、由股东全部认足或募足，否则公司不得成立的资本形成制度。

在公司设立时，必须在公司章程里对资本总额进行明确的规定。

在公司设立时，必须将股份一次性由发起人或者股东全部认足。

份认足后，各个股东应该按照发行是的规定缴足股款。

可以一次性缴足，也可以分期缴足，但要符合法律的规定比例与时限。

公司成立后要增加股本的要根据法定程序来增资。

9、股份答案：股份代表对公司的部分拥有权，分为普通股、优先股、未完全兑付的股权。

股份一般有以下三层含义：①股份是股份有限公司资本的构成成分；②股份代表了股份有限公司股东的权利与义务；③股份可以通过股票价格的形式表现其价值。

二、简答题（每题8分，共48分）1、何谓领事裁判权？其确立的标志是什么？答案：一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

这是一种治外法权。

它的存在，形成对国家属地优越权的例外或侵犯。

1843年中英《五口通商章程》是领事裁判权制度在中国的开端。

2、简述2004年宪法修正涉及的经济方面的主要内容。

答案：①完善土地征用制度。

宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。

”②进一步明确对发展非公经济的方针。

宪法第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。

国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

”③完善对私有财产保护的规定。

宪法第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。

”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。

”④增加建立健全社会保障制度的规定。

宪法第十四条增加一款，作为第四款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。

3、简述巨额财产来源不明罪的构成要件。

答案：①客体要件：本罪侵犯的客体是复杂客体。

即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。

②客观要件：本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，本人不能说明其合法来源。

③主体要件：本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

非国家工作人员不能成为本罪主体。

国家工作人员包括在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。

④主观要件：本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源或者有意编造财产来源的合法途径。

4、简述民事法律行为的成立条件。

答案：一般成立要件包括①行为主体（通过意思表示实施法律行为，并承担法律行为后果的人）有些法律行为只要有一方的意思表示即可成立，EG：遗赠、捐助行为；有些法律行为需要双方的意思表示合致才行成立，EG：买卖行为。

②意思表示——核心要素。

应包含设立、变更或终止法律关系的意思，这种意思表示的内容完整、全面，并以某种方式表现出来。

③行为标的——物、各种权利、利益、作为和不作为。

特别要件包括①实践行为成立的特别要件：意思表示外，还需要支付标的物才宣告成立。

EG：借贷、借用、保管。

②要式行为成立的特别要件。

意思表示符合法律规定的方式为成立要件。

5、简述刑事简易程序的适用范围。

答案：①对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；②告诉才处理的案件；③被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

上述案件，不论是公诉还是自诉，都应具备“事实清楚”、“证据充分”，案情“简单轻微”的特点。

另外，对公诉案件被告人可能判处免予刑事处分的，可以适用简易程序。

6、简述我国现行法律规定的采取反倾销措施的前提条件。

答案：①调查当局已经按照相关规定进行了立案审查，并发布了立案公告；②调查当局已经给与各利害关系方提交信息、提出意见的充分机会；③调查当局已经就“倾销”、“损害”等问题作出了肯定性的初步裁决；④调查当局判断采取“临时反倾销措施”是必要的。

三、辨析题（每题9分，共27分）1、甲委托乙购买旧红木家具一套。

丙委托乙卖出旧红木家具一套。

乙代理甲作为买方，代理丙作为卖方订立买卖红木家具合同一份。

由于该双方代理行为缺乏两个意思表示，因此即便甲和丙都同意该合同订立，该合同也不发生效力。

辨析上述观点，并说明理由答案：该合同效力待定。

案例的情况属于双方代理。

又称同时代理，是指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况，即一个人既作为卖方的代理人又作为买方的代理人。

由于双方代理不符合代理权的基本原则,有可能会引发道德风险,所以各国法律一般予以禁止。

但是我国法律并没有明确禁止。

在我国，双方代理行为是否当然无效,要做具体分析。

如果双方代理事先得到了双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律承认其效力。

如双方代理未经双方当事人同意或事后未得到各方的追认，被代理人可因此而解除代理关系，如造成损失亦应由代理人承担责任。

2、商业贿赂是一种常见的现象，除非产生严重的损害，采取刑法手段予以制裁外，经济法进行干预没有理由。

请辨析正误，并作简要分析。

答案：这种说法是片面的。

①采取刑法手段对商业贿赂行为进行规制是必要的。

②商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。

其社会危害如下：造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序；造成物价虚高，特别是一些医药企业实行高定价、高回扣，加重了国家和群众的负担；严重败坏了社会道德和行业风气；通过商业贿赂，假冒伪劣商品流入市场，使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机，消费者深受其害；妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，市场配置资源的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值，经济法也有必要对商业贿赂行为进行规制。

③《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条对商业贿赂案件的管辖做出规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉；商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。