负面清单管理模式的法治精神解读_张淑芳

作者简介：张淑芳，上海财经大学教授，博士研究生导师。

*本文系2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（项目编号：NCET-11-0679）的研究成果。

①负面清单是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。

相当于投资领域的“黑名单”，其中要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。

负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上有70多个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式。

参见MBA 智库百科“负面清单”。

②市场准入是市场管理的基本环节，但是在市场准入的决定机制上，不同的国家可以有不同的机制，如可以选择用法律机制决定市场的准入，也可以选择用行政机制决定市场的准入。

凡市场经济成熟的国家都会选择前者。

负面清单管理模式的法治精神解读＊张淑芳（上海财经大学法学院，上海200433）摘要：“负面清单”是上海自贸区对外商投资管理的一种新的法治模式，它要求清单公布主体唯一化、清单内容确定化、清单效力正式化。

这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。

不能仅仅限定在投资领域去理解负面清单的精神实质，而应当将其作为一种自贸区管理的制度创新模式，即将自贸区作为一个管理整体的角度而论之。

关键词：负面清单；管理模式；制度创新中图分类号：ＤＦ４１１文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２０１４）０２－００１１－０８中国（上海）自由贸易试验区（以下简称：自贸区）的管理模式是自贸区设立以后理论界和实务部门关注的热点。

《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称：《自贸区管理办法》）在管理模式上做了非常好的探索和创新，在管理机构、投资管理、贸易发展和便利化、金融创新与风险防范、综合管理和服务等方面都形成了新的管理体制和运行机制。

这些复杂的管理体制和运行机制使自贸区管理的法治模式已初步形成。

如何从微观和宏观的结合上来解读自贸区的管理模式，可以有诸多的思考方式和路径。

本文拟从投资管理中的负面清单管理模式对自贸区管理的法治创新精神和新的权力运行方式予以解读。

负面清单管理模式是指在自贸区的投资管理中采取通过负面清单的形式，让相关的投资主体在市场活动中具有较大的自由权的一种新的管理模式。

①从《自贸区管理办法》的规定可以看出，负面清单管理模式存在于自贸区的投资管理中。

在市场体系中，投资及其投资管理既是市场的重要内容，又是市场管理的基本构成部分，它决定了市场主体在市场活动中究竟能够从事什么样的行为和不能够从事什么样的行为，②依此而论，负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题，又政治与法律２０１４年第１期２０１４年第２期·主题研讨政治与法律２０１４年第２期调整和规范有关的市场行为问题。

在有关主体和行为是否能够进入市场的问题上，可以说有两种可以选择的机制：一个机制是只有经法律和有关规范性文件许可的相关主体才可以从事相应的行为；另一个机制是只要法律和相关的规范性文件没有明确的禁止，那么市场主体就可以为相应的行为。

③负面清单的管理模式所选择的是后者而不是前者，可以肯定地讲，在法律和政策没有禁止的领域，相关主体就可以从事相应市场行为的情况下，投资主体享有非常大的自由权；反之，相关市场主体进入市场的权利和机会则要小得多，这是我们认识负面清单管理模式必须把握的第一个关键点。

在市场体系中，相关主体及其行为是否能够进入市场，或者被市场所认可，常常有两种决定机制，一个是法律上的决定机制，另一个则是行政上的决定机制。

所谓法律上的决定机制，是指某个主体是否能成为市场主体、某种行为是否能在市场体系中存在，要通过法律典则和法律规范来规定。

所谓行政上的决定机制，是指相关主体是否具有市场主体资格，相关的行为能否成为市场所接受的行为，则需要通过行政权的作用进行确定。

④负面清单管理模式在上列两种决定机制中，所选择的是前者而不是后者，也就是说在负面清单制度的格局下，法律是唯一能够确定市场行为的依据，这一点非常关键，这是我们理解负面清单管理模式的第二个关键点。

在市场体系中，究竟什么样的主体及其行为能够被市场所吸纳，什么样的主体及其行为不能够被市场所吸纳，从理论上讲，有两种可以选择的制度倾向，一个是严格化的制度倾向，另一个则是松弛化的制度倾向。

在严格制度倾向的选择中，诸多主体和行为常常被排除在市场之外，相反，在松弛化的制度倾向中，相关主体进入市场的机会是相对较多的，与之相适应，市场对主体的行为也常常抱着相对宽容的态度。

⑤负面清单管理模式在上列两种选择中所选择的是后者而不是前者，这是我们理解负面清单管理模式的第三个关键点。

结合上述要素，笔者认为，负面清单管理模式是自贸区管理中的一种制度创新，这个制度创新使自贸区的管理有了自己的特色，有了自己质的规定性，有了新的法治精神。

笔者将这种创新概括为下列五个方面。

一、由政府管理到社会治理的法治创新在我国的市场运行中，单就行政系统而言，能够管理市场的就有诸多政府职能部门，如工商、税务、物价、质量监督、食品管理等部门都能够对市场行使管理权，同时我国各级人民政府也是市场管理的当然主体。

上列主体都行使着一定范围的管理权，它们都可通过行政许可和其他法律与行政手段监管国内市场。

虽然各行政管理职能部门行使的权力范畴和权力内容有所不同，但他们在对市场进行管理时，所形成的模式却具有极大的一致性，笔者将这种模式概括为行政模式。

所谓行政模式，就是通过行政主体单方面对行政权的行使而表现出来的管理状态。

在这种管理状态中，行政主体能够为行政相对人设定义务，能够单方面地形成某种管理关系，更为重要的是能够通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序，“管理活动的‘执行’是指执行法律和其他法令。

管理机关的执行活动常常同时是指挥的，因为它以该机关颁布单方权力性命令，包括适用国家强制措施的命令为前提”。

⑥③法律治理是以法律为特征的治理，其与以行政高权为特征的治理的区别就在于：在法律治理的情况下，没有被明确禁止的市场主体就可以实施一定的行为，而在以行政高权为特征的体制下，相关市场主体的行为常常需要通过许可而为之。

④笔者此处所讲的行政上的决定，既包括政府行政系统通过行政立法行为而为之的决定，也包括政府行政系统通过具体行政行为而为之的决定。

⑤市场管理中的上列两种制度选择，说到底与一国的经济体制有着密切的关联性，甚至可以说它是由不同的经济体制所决定的。

如果说经济体制分为计划经济体制和市场经济体制，那么，前者强调的是严格化的制度倾向，后者则强调的是松弛化的制度倾向。

当然，即便是实行市场经济的国家，也存在着松弛与严格的程度上的差别。

⑥［前苏联］II.T.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1985年版，第39页。

负面清单管理模式的法治精神解读正是由于监管主体的多元性，使得市场在运行过程中会出现过度管制的格局。

⑦这种过度管制的本质在于“依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”。

⑧也许过度管制是市场经济在发展过程中的必经阶段，而不争的事实是过度管制对于市场的良性运行必然是有害的。

正因为如此，西方发达国家在上个世纪70年代就出现过放松管制的运动，诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则。

⑨我国在2003年制定了《行政许可法》，通过该法对政府介入社会和介入市场的行为做了严格限制，使行政主体通过规范而有序的行政权力对社会和市场进行干预。

笔者注意到，该法的基本目的就是给市场主体更多的权利，使行政主体在对社会和市场的管理中承担更多的义务。

正如该法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。

”该法第13条规定：“当本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

”但笔者认为，它与市场经济所要求的社会治理还是存在一定差距的，也就是说，《行政许可法》所规定的管理手段和管理技术仍然存在政府管理的色彩。

负面清单的管理模式必然要对以行政权为重心的管理模式提出挑战并要求其作出相应的改变，它大大减弱了政府行政系统在市场管理中的万能性。

也就是说，它要非常明确地将政府行为的界限与市场行为的界限予以区分。

负面清单所列举的内容以及负面清单本身则是对《行政许可法》的补充，该补充的目的并不是要强化政府的行政管理权限，而是要相对弱化政府的管理权限，将一些事务性的管理回归社会。

负面清单将清单的公布权限定在市政府，也就是说，除了市政府以外，其他任何主体都不能在自贸区的准入资格上设置门槛，这就使得政府系统在自贸区的管理中，在诸多领域里不再行使行政权力，不再进行行政化的治理，而由进入自贸区的市场主体以自己的运行准则调整自己的行为，这样的调节体现的是一种社会治理。

正如中共党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出的，政府“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理”；“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。

二、由政府高权到法律主治的法治创新从深层次讲，自贸区管理涉及政府与法治的关系问题，法律主治要求管理者是由法律典则所构造的，必须在法律典则和法律规范的严格规定下行使职权。

⑩在行政权高度集中和相对强势的情况下，管理者可以通过自己的行为使被管理者就范。

而在法治社会中，管理者与被管理者之间不应当仅仅是一种管理与服从的关系，不应当仅仅是一种一方将自己的意志强加于另一方的关系形式，而⑦如《广州市野生动物保护管理条例》第19条规定：“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要收购、出售、允许、携带、邮寄、加工、利用，属省重点保护野生动物及其产品的，必须报省级野生动物行政主管部门或其授权的单位批准；属于三有保护野生动物及其产品的，必须报县级以上林业行政主管部门批准。

”⑧宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第57页。

⑨例如美国1976年制订了《管制改革法》，1978年制订了《航空客运业放松控制法》，1980年制订了《放松存款金融机关管制、通货管制法》等等。