国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展

国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面
形式之认定和发展
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专论争鸣33
国际商事仲裁协议书面形式之浅析
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从《纽约公约》,《联合国仲裁示范法》
看书面形式之认定和发展
算禽
仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现,是整个仲裁制度的基
石.一般认为,仲裁协议应当通过书面形式来体现.如果仲裁协议未能满足此
形式要件,以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行.实
际上,在仲裁程序的实务中,书面形式的认定出现了诸多难题.这方面较常见
的问题是,双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成"书面
协议",以及合同条款援引能否并人仲裁条款.对上述问题,世界各国立法和
司法的解决方案差别很大.作为妥协的产物,1958年《承认及执行外国仲裁裁
决公约》(以下简称《纽约公约》)和1985年《联合国仲裁示范法》(以下简称《示范法》)在认定仲裁协议的书面形式上进行了统一.尽管这样,这种统一却
遭到日益发展的仲裁实务的挑战,因而需要对其进行改革和完善.
一
,《纽约公约》和《联合国仲裁示范法》对仲裁协议书面形式的规定
1958年《纽约公约》第2条第2款规定,"书面协议是当事人所签订或在互
换信函和电传中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议",这说明公约强调书面仲
裁协议必备两点:一是签字,一是互换.《示范法》第7条第2款规定:"仲裁协
议应该是书面的……协议可载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,
电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换
中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中援引载
有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该对外经济贸易大学2006级在读法学博士.
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仲裁条款构成该合同的一部分."与《纽约公约》相比,《示范法》对于仲裁协议书面形式做了一定拓展.
由上可见,《纽约公约》和《示范法》对仲裁协议书面形式提出了两个要求:
一
是双方当事人的签字;二是包含在相互交换的文件中.为了保证仲裁协议存
在,认定和执行的确定性,对仲裁协议必须采用书面形式无可非议.但是这两
种对于书面形式的解释并没有考虑到现代商事实务的现状,显得过于陈旧,而
且引导了各国对国际商事仲裁协议的书面形式进行更为严格的审核,这种做法实际上是与仲裁方式本身所具有的灵活性相违背的,势必阻碍国际仲裁事业的发展.下文将对上述两个要求在实务中产生的问题进行详细分析.
《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议书面形式的规定产生了以下两个问题:
第一,如何定义"书面"这个词语,以及在何种程度上可能构成新的交流方
式;
第二,"互换"的要求是什么,以及在何种程度上与商事实践是不一致的. (一)"书面"的定义
1958年到1985年期间,人们沟通使用的书面语言方式仅仅是信件和电
报.自1985年后,现代科技的发展突飞猛进.随着电子商务的发展,以及沟通
记录新方式的出现,我们以前使用的磁性的,电子的以及光学交流方式都显得
过于陈旧,不适合时代发展,许多对"书面"的立法也呈现出窘迫的局面.
1985年《示范法》第7条第2款明确规定使用任何可以提供合同记录的电
子交流方式都是有效的,所用的文字表述包括了使用电子邮件或者电子交换数
据(EDI)信息.
实际上,就算使用了不同的文字表述,在《纽约公约》第2条第2款中也是
不可能得出这种分析的.该条仅仅规定"信函和电传"的互换,而没有涉及任
何其他的交流形式.实践中,第2条第2款的特殊规定并没有产生很多难题,
因为现在大部分法院都接受"信函"和"电传"的参考含义必须根据正在发展的科学技术来解释.比如"书面的","签字"和"原件"所特有的功能特征可以推
及传真以及其他相似的交流方式.
普遍来说,大部分法院已经认可了对"信函"和"电传"的扩张解释,但是该
方法还没有获得所有国家的承认,尤其涉及国外裁决在国内执行时,国内法院往往更加严格地审核协议的"书面"形式.比如,1999年8月16日,挪威某法
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专论争鸣35
院在判决中已经拒绝承认和执行根据电子邮件信息交换作出的裁决,①理由是电子邮件的信息交换未能满足《纽约公约》第2条第2款"书面"形式要求.该法院认为,购买船只固定装置的合同是电子邮件方式订立的GENCON租船合同,不能成立《纽约公约》规定的"书面"的仲裁协议.法庭上出示的12份电子邮件副本属于经纪人之间意思的互换,但是GENCON租船合同的复印件没有得到双方的签字.法院认为,证据未能满足"公约规定的法定形式保护需求",
因此,根据合同规定在伦敦作出的仲裁裁决不能在挪威得到执行.
在美国,法国,瑞士等国,根据《纽约公约》规定的"签字"要求,没有获得双
方签字使得仲裁协议无效,不具有执行力的案例比比皆是.②鉴于篇幅有效,
笔者在此不作一一列举.
(二)"互换"的要求
这个问题更加难以解决.因为这种"形式"的性质,如何对在仲裁协议实
际订立方式的过程中达成的意思表示进行认定,显得困难.《纽约公约》和《仲裁示范法》都用"信件或者电传的互换"(或者类似的用语).这种程式性的规
定要求,含有仲裁条款的合同要约或者仲裁协议,和承诺一样,必须是书面的.
这样一来,就排除了以下很多种情况:
1.通过履行,行为,默示或者口头接受书面要约时
这种情况在现实生活中也常见,因此比较容易理解.比如,卖方发货给买
方,并发出载有仲裁条款的购买确认单,买方收到货物后随即付款给卖方,但是
买方并没有签署确认单也没有交还卖方.
更为典型的例子是从电脑磁盘或者电脑驱动器上装载计算机程序.这时
常常需要同时订立书面的载有仲裁条款的许可协议,运行该程序或者点击显示
屏幕上的"我同意"按钮即告成立接受该协议.此时既不存在"签字",也不存
在"互换".
2.书面接受口头要约时
这种情形与上面第一点类似.此处不赘述.
3.合同援引参照条款时
在国际贸易中,当事人双方根据已经存在的文件履行合同权利义务,比如
①StockholmArbitrationReport,V o1.2(1999),P.121.
②美国请见rkInternationalLtd.186F3d210(2dCir.1999);Lo
v.AemaInternational,2000WL565465;法国请见St6.Brittartiav.St6z囱ueletMaury,Courde
cassation,15July1987,Rev.Arb.(1990)P.627;瑞士请见MarcRich&Co.AGv.SocietdItaliana
Impianti(1992)1Lloyd'sRep342.
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行业标准合同或者之前双方使用过的合同,无须在每一文件中列明最终协议的
每一个条款.因此,许多合同都含有参照其他文件的条款,目的是将所有的或
者某些条款纳入到合同中来.实际上,合同中的参照其他文件的条款是否构成
一
项有效的纳入条款,是双方当事人的合意和合同订立的问题,因此,属于适用
的实体法需要解决的问题.
但是,援引参照条款也会产生形式问题.当仲裁协议可能根据实体法规定
满足了合意的实质性要求时,仍有可能因为"书面"形式的要求被判无效.许
多法院不考虑这两个问题,只是根据《纽约公约》判定,援引条款未能足以证明合意.③
因此,《示范法》第7条第2款作出了,如下规定:
''thereferenceinacontracttoadocumentcontaininganarbitrationclause constitutesanarbitrationagreementprovidedthatthecontractisinwritingandthe referenceissuchastomakethatclausepartofthecontract.''
与《示范法》不同的是,《纽约公约》没有规定处理援引参照条款的问题.
因此,根据上述讨论就会产生两个问题:
(1)根据公约第2条第2款的规定,哪些纳入条款的文字才能满足书面形
式的要求?
(2)根据公约的第2条第2款以及示范法第7条第2款的规定,纳入参照
条款包括哪些类别?
4.既没有签署也没有互换时
根据贸易惯例,实务中仍然存在某些类型的合同未能满足"签字"或者"互
换"的要求.最为典型的例子是提单.一般来说,班轮提单和租船提单最为常
见.班轮提单,实际上是由承运人签发给发货人(发货人可能是承运人的合同
相对方,也可能仅仅是发运货物的托运人),提单背面往往印有仲裁条款.租
船提单,一般是订立租约后,发货人交货接受承运人签发的单据.发货人,或者
提单后来的持有者几乎不会在这两种提单上签字.所以,如果不存在任何包含
有仲裁条款的书面订舱确认书或者班轮订舱单,就不存在《纽约公约》和《示范法》认可的"互换".
随着使用电子运输单据和EDI越来越多,提单仲裁协议的效力认定也越
来越困难.
③
InternationalCommercialArbitration:ImportantContemporaryQuestions,2003KluwerL aw
International,P.29.
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专论争鸣37
5.使用可流通票据时
除了提单外,许多其他可以流通的票据,对于非签署第三人(比如后来的
受让者或者被背书者)也能够产生权利和义务,但是他们却不是原始票据的签
订方.只要这些票据载有仲裁条款,其仲裁条款书面形式的认定就存在相当大
的困难.
6.存在中间人和公司时
"签字"和"互换"的要求可能排除了某些通过中间人订立的合同.比如,
经纪人出具证明双方意思已经达成一致的文本(包括仲裁条款),但是这时双
方当事人没有直接的书面交流.就算存在书面文本,但是仍不存在"签字"和
"互换".
公司的情况与上述情况类似,仲裁条款载于公司章程或者公司内部规章之
中,一般未经股东的签署,不存在"互换",但是现代多数法律体系都认可该章
程是有效的有约束力的协议.
7.其他情况
从实体法层面上来看,不同法系的国家均认可第三人或者法人是仲裁协议
的相对方.比如:
(1)资产的一般转让,包括公司的承继,兼并以及收购;
(2)资产的特殊转让,包括转让合同,应收账款或者债务的转让,债务更
新,代位清偿,为第三方利益的合同等;
(3)集体合同或者集团公司中多方当事人时;
(4)禁止反言原则,这时第三方当事人不能借口规避仲裁条款的效力.
二,国际商事仲裁协议书面形式的新草案
实际上,出于政策性目的的考虑,直接对《纽约公约》进行修订在现实上是
不可行的.因为,公约是不同法律传统,不同法律体系的民族国家相互妥协的
结果,各国对仲裁协议书面形式方面的规定差异较大,对公约的理解和认可也
存在极大的不同,完全统一各国做法几乎不可能.可行的方法是通过联合国贸
易法委员会(UNCITRAL)对《示范法》进行解释和补充.因为《示范法》作为仲
裁法国际性统一表述,具有标准化的作用,对各国国内立法存在直接影响.
近年来,联合国贸易法委员会工作组在第36次会议上审议的新草案,对
《示范法》第7条仲裁协议的书面形式之规定有了很大发展.
"第7条仲裁协议的定义和形式:
(1)'仲裁协议'是指双方同意把他们之间已经发生的或者将要发生的契
38仲裁与法俸?第105辑?………………………………____……………………约性质或者非契约性质的争议提交仲裁的协议.仲裁协议可以为合同仲裁条
款的形式,也可以为单独的仲裁协议形式.
(2)仲裁协议应当为书面形式.'书面'指任何形式,包括但不限于记录协
议或者可以用作参照援引的数据信息.
(3)'电子信息'是指由包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件,电
报,电传或者传真等电子的,光学的或者类似工具,产生,发送,接收或者存储的
信息.
(4)此外,在申请书和答辩书的互换中,一方提出协议的存在而另一方并
未反驳,书面仲裁协议即告成立.
(5)为了避免不确定因素,在合同中或者单独的仲裁协议中援引书面的仲
裁条款,构成书面仲裁协议,只要该援引意在将仲裁条款视为合同和单独仲裁
协议的一部分,尽管合同或者单独的仲裁协议是口头订立的,或者通过行为或
者其他非书面形式订立的.在这种情况下,含有仲裁条款的文件构成第35条
项下的仲裁协议."
这个草案对上述问题作出了很好的解释:
第1款和第2款的第一句与原规定没有变化.因此依然存在书面形式的
要求,这也是《示范法》与《纽约公约》最本质性的调和之处.实际上,变化最大的是对"书面"的解释.
第2款和第3款扩大了对"书面"定义的解释,目的是考虑到科学技术的
各种可能性.这提出了上面的两个问题.
第5款解决了上面提出的难题,考虑到了不同的合同实务情况:
一
是书面要约,口头接受时.
二是口头要约,书面接受时.
援引条款包括:参照其他文本或者书面承诺的书面要约,参照其他文本或
者口头承诺的书面要约,参照其他文本或者书面承诺的口头要约,参照其他文本或者口头承诺的口头要约.
这样一来,并入书面文本的口头协议(比如发生海上救助时)也是有效的.
唯一的不足是,该条没有涉及发生实体法法律原则时仲裁协议书面形式的
效力.比如承继,转让或者禁止反言等情况.
总的来说,最近几年中,联合国贸易法委员会为了使仲裁协议书面形式的
国际规定能够与科学技术的发展和商业贸易的进步进一步相衔接,并且能对国际仲裁事业提供更有力的支持,倾向于对"书面"一词的含义作扩大解释,尽可能认定存在书面仲裁协议和确认仲裁协议的效力,以充分尊重当事人将纠纷采
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专论争鸣39◇
用仲裁方式解决的意愿,还仲裁民间性,自治性的本来面目,以达到以国际立法的形式保护和促进仲裁的发展的目的.
从上面联合国贸易法委员会的变革可见,对仲裁条款"书面形式"的要求
正日趋灵活,而中国的立法和仲裁实践仍存在一定的滞后性.要发展中国的仲裁事业,为中国的经济发展提供更加良好的仲裁服务,就必须对国际发展态势进行分析和吸收,改善中国现行的法律规定和仲裁实践.。