两大法系犯罪论体系的比较与借鉴

2006年1月5日　第21卷第1期
法学论坛
Legal F orum
Jan.5,2006
V ol.21N o.1
[文章编号]1009-8003(2006)01-0118-08
两大法系犯罪论体系的比较与借鉴
于改之,郭献朝
(山东大学法学院,山东济南250100)
[摘要]犯罪构成体系是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

当今世界,以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系颇有影响。

本文分析了两大法系犯罪论体系的构造,比较了两大法系犯罪论体系的异同,并就两大法系犯罪论体系对我国犯罪构成体系的借鉴意义作了探讨。

[关键词]犯罪论体系;比较;借鉴
[中图分类号]D914 [文献标识码]A [收稿日期]2005-11-20
[作者简介]于改之(1969-),女,山东大学法学院副教授,硕士生导师,武汉大学法学博士,主要研究方向为刑事法学、比较刑法。

Subject:C om paris on between the T w o Crime Systems in the T w o M ain Legal Systems and the Reference to That in China
Author&unit:Y U G ai-zhi,G UO X ian-chao(Law School,Shandong university,Jinan Shandong250100,China)
Abstract:The crime systems is the core of the theoretical system of crim inal law,s o s ome people call it as“the crown gem on theoretical system of crim inal law”.In today’s w orld,the crime systems in the C ontinent Legal System which are represe-nted by G ermany’s and Japan’s law and in the Anglo-American Legal System both have significant in fluence.This article ana-l yzes the interior structure of tw o crime systems in the tw o main legal systems,com pares the differences between them,and di-scusses the use for reference of them to that in China.
K ey w ords:crime systems;com paris on;reference
犯罪论体系,简言之,就是犯罪成立要件的体系,它是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

当今世界,具有特色的体系当以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系,二者虽在体系之构造、哲学基础等方面差异显明,但在基本精神、刑事一体化等方面却也具有共通之处。

本文拟对此进行分析和比较,并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨,希望能对我国的犯罪论体系研究有所裨益。

一、体系之构造
(一)大陆法系犯罪论体系的构造
犯罪论体系在欧洲大陆已有两百多年的历史。

截至目前,在德日刑法学中,有代表性的犯罪论体系主要有:区分犯罪的客观要素和主观要素的体系;区分行为、违法性、责任和犯罪类型的体系;区分行为、违法性、责任和客观的可罚性条件的体系;区分行为、构成要件符合性、违法性和有责性的体系;区分构成要件符合性、违法性和责任的体系;区分行为、不法和责任的体系;区分行为、构成要件、违法性、责任和可罚性条件的体系,以及区分行为和行为人的体系。

[1]在上述八种犯罪论体系中,“构成要件符合性、违法性和责任”的体系为目前德、日刑法学界的通说。

依据通说的观点,犯罪的成立需要经过三个层次的判断,只有该当构成要件且具有违法性和有责性的行为,方成立犯罪。

首先,构成要件符合性,这是第一重判断。

即犯罪必须是符合刑法或其他法规规定的某种犯罪构成要件的行为。

这是罪刑法定主义的要求。

罪刑法定主义决定了犯罪不只是一种反抗社会的侵犯行为,而且必须首先是符合刑法法规规定的构成要件的行为,否则可能导致刑罚权的恣意发动,侵害国民的人权。

构成要件由若干要素构成。

一般来说,作为构成要件的要素包括客观要素和主观要素。

其中,客观要素有:行为,是指在本人意思支配下所表现出来的身体动静,分为作为和不作为;行为主体,是指实施行为的人,一般指自然人,越来越多的学者和立法承认法人可成为行为的主体;行为的结果,是
指行为对法益的侵害和对法益侵害的危险性;行为客体,是指行为所侵害的对象;行为状况,在有的构成要件中,以行为具有一定状况为构成要件的要素,否则便不构成某种犯罪,因此,在该犯罪类型中,行为状况也属于构成要件的要素。

主观要素有:故意、过失、目的犯中的“目的”、倾向犯中的“倾向”以及表现犯中的“心理过程”。

判断某一侵犯行为具有构成要件符合性,就要求该侵犯行为具备上述构成要件要素。

这种判断是一种一般的、定型的、客观的判断。

第二,违法性。

即犯罪应当具备违法性,这是第二重判断。

尽管在通常情况下,符合构成要件的行为就是违法的,但是,在存在正当防卫、紧急避险等虽然符合构成要件、实质上并不违反法秩序的场合,即存在违法阻却事由的场合,却排除犯罪的成立。

违法性是一种个别的、非定型的、客观的判断。

第三,有责性。

经过前两步的判断,符合构成要件、违法的行为并不必然成立犯罪,犯罪的成立还要求第三重判断,就是行为人具有责任,即能够将对行为的非难加于行为人。

一般理解,有责性的要素包括责任能力、故意或过失、违法性的意识与期待可能性。

这些要素决定了责任是否存在,并最终决定了犯罪是否成立。

对于没有责任能力或者没有故意、过失的行为人的行为,就不能进行责任非难。

在此意义上说,幼童和精神病人的行为不成立犯罪,即存在责任阻却事由的场合,行为不成立犯罪。

有责性是一种个别的、具体的、内部的、主观的判断。

(二)英美法系犯罪论体系的构造
在英美刑法中,犯罪的成立要具备诸多要素。

不过,在犯罪成立要素的组合上,学者们有不同的见解,形成了不同的犯罪论体系。

如有的学者主张,从技术和理想层面上而言,一个行为当具备了以下七个要素时才能被认为成立犯罪:(1)危害。

即犯罪实施所造成的外部后果,包括身体上的和言辞上的。

(2)合法性。

这一要素包含两层含义:行为所引起的危害是刑法所禁止的;刑法不具有溯及力,即刑法不能是事后法。

(3)行为。

(4)罪过。

(5)因果关系。

(6)一致性。

指犯罪行为和罪过同时发生,同时存在。

(7)刑罚。

[2]但是,更多的学者赞成这样的概括———双层次模式。

顾名思义,双层次模式包括两个层次:第一层次是犯罪本体要件,包括犯罪行为和犯罪心态。

犯罪行为(actus reus),在拉丁文中,actus reus的意思是“罪恶的行为”。

从广义上说,actus reus是指除犯罪心态以外的一切犯罪要件,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。

犯罪心态,就是行为人在实施社会危害行为时应受社会谴责的心理状态。

犯罪心态是规范内容和心理内容的统一。

前者是犯罪心态的客观标准,后者是犯罪心态的主观根据。

两者的统一,构成了完整的犯罪心态,两者共同决定着犯罪心态的质和量。

以《模范刑法典》为代表的美国刑法认为犯罪心态包括四种:蓄意(inten2 tion),就是自觉希望实施某种特定行为,或者自觉希望发生某种特定结果;明知(knowledge),就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为;轻率(recklessness),就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的危险,虽然主观上对此结果持否定态度,但还是冒险地实施了产生此结果的行为;疏忽(negligence),行为人在行为时没有认识到产生法律禁止的结果的危险,然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。

[3]二是责任充足要件。

在英美法上,未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险和正当防卫等,被称为合法辩护事由。

即便行为符合犯罪本体要件,如果行为人能够证明自己未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险和正当防卫等,可以不负刑事责任。

换言之,如果行为符合犯罪本体要件,行为人不能证明自己存在合法辩护事由,即排除合法正当性,这就具备了责任充足条件。

二、体系之比较
(一)体系之相异性
两大体系间的差异,可从以下几个方面进行比较。

1.哲学基础差异颇大。

虽然哲学是科学的科学这一判断存在疑问,但是哲学对具体科学的指导意义是公认的。

在两大法系犯罪论体系的形成和发展史上,哲学扮演着重要的角色。

从某种意义上讲,两大法系犯罪论体系的理论气质和具体构造的迥异,赖于两种不同哲学的影响。

大陆法系犯罪论体系的变迁深受新自然主义、新康德主义和哲学现象学的影响,而英美的实用主义哲学对英美犯罪论体系的演变有着不可低估的作用。

在理论气质上,欧陆哲学崇尚思辩,注重体系构建,这令大陆法系犯罪论体系极富思辩性、阶层性
和体系性;而欧陆哲学以精细的概念分析见长的特点则使大陆法系犯罪论体系在具体观点的构造上日趋精致。

在此基础上,大陆法系的犯罪论体系经过宾丁、贝林格、麦耶、麦兹格、牧野英一、小野清一郎等刑法学者不懈的努力经营,问题叠出,观点纷呈,形成一个五彩斑斓的画卷,在很多方面积累了厚实理论。

可以说,这些问题的提出以及诸多理论、观点、学说的涌现,就形成了大陆法系博大、丰硕、厚实的犯罪论体系。

在英美,由皮尔士、詹姆士和杜威共同开创的实用主义,主张生活、行动、经验、实践产生一切,决定一切,是事物的出发点和基础,强调理论的全部意义和重要性在于具有效用;简言之,奉行“有用就是真理”。

在此观念的影响下,英美犯罪论体系的构建以经验为逻辑起点,以实用为价值目标,反映了司法运作的过程,是司法实践经验的总结和升华。

但是,英美犯罪论体系仅仅满足于实用,不注重深入的理论分析与构建丰沛的体系,在理论气质上,就造成了英美犯罪论体系简洁的特点,在具体观点的构造上,很多问题点到为止,没有展开,甚至没有涉及。

基于此,如果说大陆法系犯罪论体系是一棵根系发达、枝繁叶茂的大树,英美法系犯罪论体系就是根系单一、枝叶稀疏的小树;如果说大陆法系犯罪论体系是一座气势恢弘、瑰丽壮观的大桥,英美法系的犯罪论体系就是一座不起眼、淳朴而简单的小桥。

大树、大桥固然耀人眼目,小树、小桥却也简洁、耐用。

2.理论支撑厚薄有别。

大陆法系刑法理论博大精深,在许多基本问题上都有深刻的见解,并且出现争鸣。

如在刑法基点上,有行为刑法和行为人刑法之说;在刑法学派上,有刑事古典学派和刑事实证学派之分;在刑法解释上,有主观解释、客观解释和折衷解释之别;在刑法机能上,有防卫社会和保障人权之分;在立法主义上,有主观主义和客观主义之争;在犯罪本质上,有法益侵害说和规范违反说、行为无价值和结果无价值之争;在刑罚目的上,有绝对主义、相对主义、并合主义之争等。

正因为在原则问题、重大问题上有研究,并且出现了不同见解,形成了不同的学说,这就为解释犯罪论体系内部具体问题提供了不同的立场,为深入的理论探讨提供了广阔的空间,为形成丰厚的犯罪论体系奠定了理论基础。

在英美法系,除防卫社会和保障人权的价值、犯罪构成与刑事诉讼的关系、刑法的宪法限制以外,许多问题没有进入研
究者的视野,在问题研究的广度和深度上,远不及大陆法系,是故英美法系刑法原理较为单薄。

如此单薄的英美法系刑法原理为其犯罪论体系展开提供的理论支撑就很有限。

3.对刑法总则反映不一。

大陆法的犯罪论体系基本上是学者对刑事司法的理性总结,并非刑法总则结构的反映(至少未能明显地体现出来)。

德国刑法典(1975年)总则第2章“犯罪”:第1节可罚性基础(不作为犯,代理行为,故意和过失,认识错误,精神障碍免除责任,限制责任能力);第2节犯罪未遂;第3节正犯和共犯;第4节正当防卫和紧急避险。

英美法系犯罪论体系不仅是刑事司法活动的总结,并且是刑法总则结构的直接反映。

以在美国各州中有代表性的伊利诺州刑法典(1961年)总则的有关规定为例,该法典第1篇“一般规定”第1条为法典的目的和管辖;第2条为主要术语的释义;第3条是被告人的权利:无罪推定,肯定性辩护(即被告人因肯定某些事实而需要举出若干证据方能有效进行辩护)。

第2篇“刑事责任的原则”,第4条为犯罪的行为(作为、不作为、持有)和心态(蓄意、明知、轻率、疏忽;不知或错误;绝对责任)。

第5条,共同犯罪,法人责任;第6条,责任能力(未成年,精神病,昏醉);第7条,合理使用暴力(防卫行为),免除责任的情由(紧急避险,被胁迫,警察圈套)。

第6条和第7条均为肯定性辩护。

[3](52)
4.对违法阻却事由的承认有别。

在德、日刑法中,均规定违法阻却事由的类型,但违法阻却事由又不以此为限,有些事由法虽无明文规定,但理论上及判例上均承认其阻却违法的效力。

例如,日本刑法中只规定了正当防卫、紧急避难与正当行为三种违法阻却事由,但对于自救行为、基于被害人承诺的行为、基于被害人推定性的承诺的行为等,也承认其可以阻止违法。

上述事由,首先承认其是符合构成要件的,但又不违反法律,这种不违反法律的判断显然不是依据法律作出的,因为法律无这样的规定。

这就意味着违法性的判断存在着超法规的标准。

违法性的判断标准是超法规的,因为违法性的标准是本质的,本质性的标准难于在每个分则条文中明确规定。

这种标准也就是在刑法各条规定中所蕴含的法的本质。

不论将其规定为法益也好,还是将其规定为社会的文化规范,它构成立法的基础,也是对符合构成要件的行为判断其是否违法的标准。

而在美国把合法辩护
理由实定法化的州,积极的构成要件与消极的构成要件都是法定的。

当然,也有将消极构成要件中的某些合法辩护理由不作明确规定的一种情况,如关于刑事责任年龄,美国就有一半的州不作明文规定,这种情况下,未成年就属于超法规的阻却违法事由。

这种情况与德、日的超法规违法阻却事由比较相似,但又不完全相同。

其区别如前述,德、日的超法规违法阻却事由,根源于超法规的违法性判断标准;而美国的犯罪构成理论中,并不存在明显的违法性判断标准,其法定的构成要件内容与超法规的构成要件内容,均为事实性要素,是价值判断对象而非价值判断标准,理论中也并不研究违法性的判断标准问题。

[4]
5.证明责任分配有异。

一般认为,实体性事实、程序性事实和证据事实是刑事诉讼的证明对象,犯罪成立的诸要素是主要的实体性事实,是主要的证明对象。

谁负责证明犯罪成立的诸要素呢?这是举证责任分配制度要解决的问题,两大犯罪论体系在这一问题上有不同的规则。

在大陆法系,19世纪初,沿用民事诉讼中证明责任的分配原则,控方只限于证明犯罪的构成要件,而阻却违法的事实和阻却责任的事实则由被告方提出证据加以证明。

19世纪末,由于进一步将刑事诉讼视为国家对犯罪进行的职权性追究活动,控方对犯罪构成要件该当性、违法性和有责性都应当予以证明。

辩护方可以于法庭上提出反证,但这只是被告人的权利而非提出证据的责任。

此外,由于奉行职权主义的原则,追求客观真理的发现,注重对犯罪的控制,负责预审和审判的法官在诉讼中均非消极的仲裁者,法律赋予他们一系列收集、调查证据的权力,因此法官本身也有查明案件的义务,肩负着同犯罪做斗争的使命。

[5]据此,犯罪成立诸事实的证明责任在大陆法系基本上由检察官、预审法官和主审法官来共同承担。

在英美法系,实行当事人主义的诉讼模式,基于不告不理和无罪推定的原则,证明责任主要由控诉方承担,检察官有责任提出证据并进而履行说服责任,证明要达到无合理怀疑的程度,否则承担败诉的法律后果。

被告在诉讼过程中负提供证据责任,但对辩护自己无罪和罪轻时一般不负说服责任,特殊事项除外。

由于强调控、辩双方在诉讼过程中的积极性和主动性,两造通过提证、质证等活动,推进诉讼的进程,而法官或陪审团始终处于消极和中立的地位,与控辩双方保持等距离的关系,不偏不倚,静态听证,完全依双方当事人举证的情况和辩论的结果,作出符合法律规则的裁判,而对犯罪构成诸要素无证明责任可言。

[6]
可见,两大法系在证明责任的承担上存在较大差别。

在大陆法系,犯罪成立诸事实的证明责任基本上由检察官、预审法官和主审法官共同承担;而在英美法系,控方只需证明犯罪嫌疑人的行为符合犯罪的本体要件即可,证明自己的行为符合合法抗辩事由的责任则由辩护方承担,英美法系的被告人要承担较大的证明责任。

———该结论也许可以说明英美从业律师人数为何奇高的原因。

(二)体系之相通性
1.构成要素相同。

首先,两大犯罪论体系均包括客观要素和主观要素。

仅有客观要素没有主观要素,不能定罪,否则就是客观归罪;仅有主观要素没有客观要素,也不能定罪,否则就是主观归罪。

因此,两大犯罪论体系均包括客观要素和主观要素。

两大犯罪论体系认为客观要素包括行为、危害结果、因果关系、附随情状等;主张行为是犯罪论体系的基石,是刑法的基石,强调“无行为无犯罪”。

对于主观要素,两大犯罪论体系的表述虽然不同,但其内容基本相同。

可以说,英美法系的蓄意和明知相当于大陆法系的故意,英美法系的轻率和疏忽相当于大陆法系的过失。

其次,两大犯罪论体系均包括积极构成要素和消极构成要素。

在大陆法系犯罪论体系中,其中的构成要件是从正面评价行为是否具有该当性,是积极的构成要素。

而在违法性和有责性的判断中,从整体法秩序和伦理的立场对行为进行价值评价,检查是否存在违法阻却事由和责任阻却事由,则既存在从正面评价的积极构成要素,同时又存在从反面进行否定的消极构成要素。

在英美法系的犯罪论体系中,本体要件中的犯罪意图和犯罪行为是从肯定性的角度评价行为,属于积极构成要素,而责任充足要件中的合法辩护理由则明显是从反面检查是否存在排除犯罪性的情况,属于其中的消极构成要素。

[7]
2.在体系的阶层性与价值目标上具有一致性。

两大法系犯罪论体系的构成要素不是按平面排列的,而是立体的,递进的,具有层次性。

大陆法系的犯罪论体系从构成要件该当性起步,经过违法性,再到有责性,环环相接,层层递进,其间有着严密、不可逆转的先后顺序。

这一层层递进的
过程与实践中的定罪过程基本上是一致的,反映了理论的“实践品格”;体现了一种从外在、客观为主到内在、主观为主的评判过程和顺序,直观地反映了刑事诉讼循序渐进的过程。

这种层层递进的犯罪论体系不仅仅是一个法律技巧,而且蕴藏着独特的价值。

其价值就在于通过层层递进,其实就是层层排除犯罪,缩小犯罪圈,充分地保障人权。

从这个意义上讲,这种层层递进的犯罪论体系是一个出罪机制,有出罪和保障人权的功能。

英美法系犯罪论体系的层次性更为明显,如前述第一层次是犯罪本体要件,第二层次是责任充足要件,而且这两个层次逐步展开,有先后顺序,不得颠倒。

由于英美法系犯罪论体系较强的层次性,其被学者们称为双层的犯罪论体系。

在体系价值上,英美法系的这一犯罪论体系有着与大陆法系的犯罪论体系类似的价值。

其第一层次表现为公诉机关的权力,确立行为规范,发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。

第二层次侧重体现公民权利,发挥刑法保障人权的功能,制约国家权力。

两个层次相辅相成,体现刑法的公正性。

3.均与诉讼程序紧密关联。

英美法系犯罪构成本身就是其注重程序传统的产物,程序色彩自然相当浓重。

在英美法系犯罪论体系中,第一层次属于实体意义上的犯罪要件,第二层次则明显属于诉讼意义上的犯罪要件。

对于第一层次的犯罪本体要件,在刑事诉讼中由控方承担证明责任,且证明程度需达到“排除合理怀疑”的程度;而责任充足要件中的合法辩护理由则由辩护方承担举证责任,只需达到“优势证据”的程度即可。

大陆法系的犯罪构成同样与诉讼程序有莫大关系。

按照通行的理论,构成要件事实即公诉事实的举证责任由控方承担,是严格证明的对象,属于严格的证明,即证明需达到排除合理怀疑的程度;而阻却构成中的阻却事由或合法辩护理由的举证责任则由辩护方承担,证明程度只要达到盖然性优势即可。

事实上,现代各国刑事立法明文规定的诸种合法辩护事由,起初其实都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题,随着司法经验的累积,才陆续被纳入实体法的范畴。

[7](34)
三、体系之借鉴
对两大法系的犯罪论体系进行分析和比较,使我们对二者有了准确的把握。

不过,其更积极的意义在于,给我们反思我国的犯罪构成体系提供参照,并对其进行重构提供有益的素材和方法。

(一)我国传统犯罪论体系的缺陷
关于我国的犯罪论体系,长处是显而易见的,如简明、易操作,利于从实质上保障人权等等。

然而,毋庸讳言,其短处亦与其长处一样突出。

要完善该体系,就必须对其缺陷进行分析。

1.要件名称不当。

我国的犯罪构成体系,通说一般认为由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面组成。

只要齐备上述要件,犯罪就告成立。

因此,在认定犯罪成立之前,需要对各要件进行分析和判断。

然而,在犯罪成立与否尚未确定之时,对各要件却冠以“犯罪……”之名,显然是思维混乱,不符合犯罪认定的逻辑;在犯罪成立之前如此称谓,也有先入为主、有罪推定之嫌,实与现代刑事法制精神不相吻合。

2.各要件的取舍及排列顺序似嫌混乱。

在我国,就各犯罪构成要件的含义、取舍及其间的顺序一直有争论,在有些问题上还相当激烈,从某种意义上讲,这反映了我国犯罪构成体系存在的缺陷。

这些争论集中在犯罪客体的含义及其取舍、犯罪主体的取舍与各要件之间的顺序上。

在犯罪客体的含义上,就有社会关系说、社会利益说、社会关系和利益说、社会关系和生产力说、权利说、法律规范说、法益说、犯罪对象说之争。

[8]在犯罪客体和犯罪主体的取舍上,有人赞成取消,有人力主保留。

在各要件之间的顺序上,有学者主张依照犯罪发生的过程来排列四个要件,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体;有学者则强调按照认定犯罪过程安排四个要件的顺序,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面;还有的按犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面排列。

[9]笔者认为,不管哪种排列顺序,都不能解决下述我国犯罪构成体系固有的“耦合式”缺陷,这种顺序之争对我国犯罪构成体系无大益处,反而愈加暴露了其存在的问题。

3.欠缺阶层性与递进性。

我国犯罪构成体系由四大要件构成,这四个要件之间相互依存,一存俱存,一无俱无,四大要件的整体对犯罪成立与否具有决定作用,任一要件不能脱离其它要件而独立存在,否则便失去了构成要件的意义。

正是由于犯罪构成各要件相互依存、不具有层次性和递。