名师笔记试读刑法

第一编刑法绪论

第一章刑法概述

本章重点提示

◎刑法的渊源

◎刑法解释的方法

◎扩张解释与类推的区别

第一节刑法释义

一、刑法的概念

（一）概念：犯罪＋法律后果/刑事责任（刑罚处罚方法＋非刑罚处罚方法）

（二）特征：独立性；严厉性（强行性）；广泛性（保障性）；最后性（保守性/谦抑性）二、刑法的渊源

（一）刑法典。

（二）单行刑法。立法机关以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类或者某一种犯罪及其刑罚或者刑法特殊事项的法律。1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是现行有效的单行刑法。1

（三）附属刑法。指规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的刑法规范。现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括地重申了刑法的相关内容（往往表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”），而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。

（四）国际刑法。国际条约在一国法律渊源中的地位，或者直接适用，或者转化为国内法适用。

（五）此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或者补充规定，也可谓刑法的渊源。2

三、刑法的分类

（一）形式分类：狭义刑法与广义刑法；普通刑法与特别刑法；形式刑法与实质刑法（二）实质分类：权威刑法与自由刑法（以刑法任务的重点是保护国家权威还是保障公民自由为标准）；侵害刑法与意志刑法（以刑法的侧重点是客观实害还是危险意志为标准）；行为刑法与行为人刑法（以刑罚的根据是客观的违法行为还是行为人的危险性格为标准）；国内刑法与国际刑法。3

第二节刑法的根据、任务和功能

一、刑法的根据：《刑法》第1条。

二、刑法的任务：《刑法》第2条。

三、刑法的功能：社会保护（刀把子）＋人权保障（大宪章）

第三节刑法的规范、体系和解释

一、刑法条文与刑法规范

（一）刑法规范首先是一种裁判规范；同时又是一种行为规范。作为行为规范，其主要是义务性规范，同时也包括一些授权性规范。

（二）刑法规范的载体是刑法条文。

1曲新久主编《刑法学》（中国政法大学出版社2008年版，以下简称“曲新久《刑法学》08年版”）和曲新久主编《刑法学（2006年修订版）》（中国政法大学出版社2006年版，以下简称“曲新久《刑法学》06年版”）认为1999年全国人大常委会《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》也使现行有效的单行刑法。参见各该书第5页；第4页。该观点不能赞同。

2“民族自治地方的刑事变通或者补充的规定，以决定、规定、补充规定等名称颁布实施，一般应归入单行刑法的范围。”曲新久《刑法学》08年版，第5页。

3参见张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版（以下简称张明楷《刑法学》第3版），第23页。

二、刑法体系

广义的刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系，狭义的刑法体系是指刑法典的组成和结构。

刑法典由两编组成，第一编为总则，第二编为分则，最后为附则。

三、刑法解释

刑法解释就是对刑法规范涵义的阐明。

（一）刑法需要解释的原因：

1．成文法是抽象的，案件事实是具体的

2．成文法是静止的，案件事实是变化的

3．成文法的立法原义可能是不明确的

（二）刑法解释的目标——主观解释论和客观解释论

主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。

（三）刑法解释的主体。按照主体的不同，分为立法解释（包括：刑法或相关法律中的解释性规定＋立法机关在“法律的起草说明”中的解释＋刑法实施过程中立法机关专门作出的解释）、司法解释和学理解释。

（四）刑法解释的方法。按照解释方法的不同，分为文理解释和论理解释。其中，论理解释又分为立法解释、体系解释和目的解释。解释的结果可能是扩张解释，也可能是限制解释。不论采取何种方法，均应在罪刑法定原则的范围内严格解释。

08年多项选择题第42题：有权对刑法作出司法解释的机关包括：（）

A、最高人民法院

B、最高人民检察院

C、公安部

D、全国人大及其常委会

答案：AB。

第二章刑法的基本原则

本章重点提示

◎我国罪刑法定原则的内涵

◎罪刑法定原则的派生原则

◎罪刑相当原则与刑罚个别化的关系

第一节罪刑法定原则

一、思想基础

罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

其沿革意义上的思想渊源是自然法理论、三权分立思想和心理强制说。

其现在的思想基础是民主主义和尊重人权主义。

二、我国罪刑法定原则的内涵

刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可见，我国的罪刑法定原则区分积极方面和消极方面。两方面对立统一，以寻求个人自由与社会秩序的统一。

三、派生原则

（一）禁止不利于被告人的类推。但允许类推适用有利于被告的刑法规定。4

（二）禁止对于被告人不利的事后法。刑法第12条。

（三）禁止习惯法。

（四）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。

（五）明确性原则。

四、功能：社会保护（积极方面的功能）＋人权保障（消极方面的功能）

第二节法律面前人人平等原则

刑法第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

“依据这一原则，所有的人在法律面前平等，受法律的平等保护，无所歧视，任何人都不能因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或者其他见解、国籍或者社会出身、财产、出生或者其他身份等任何理由受到歧视。在刑法领域，任何人犯罪，都应当受到刑事追究，任何人都不被允许有超越法律的特权，任何人也不得受到歧视。”5

注意：该原则既是司法原则，又是立法原则。6

另外，不应当把刑事司法中贯彻区别对待的原则与该原则对立起来。

第三节罪刑相当原则

刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

这一规定表明，罪刑相当原则包括两个内容：一是刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应；二是刑罚的轻重,应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。

具体地讲，可以区分为以下三个方面：（一）刑罚与罪质相适应；（二）刑罚与犯罪情节相适应；（三）刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。

另外，不应把刑罚个别化原则与该原则对立起来。二者的基本关系是：罪刑相当原则是调整犯罪与刑罚的关系，是基本的；刑罚个别化原则是调整犯罪人与刑罚的关系，起制约作用。

历年真题

07年多项选择题第41题：现代罪刑法定原则包括以下派生原则（）

A.绝对禁止类推

B.绝对禁止事后法

C.禁止习惯法

D.禁止绝对不定期刑

答案：CD。

第三章刑法的效力

本章重点提示

◎处理空间效力的原则

◎处理溯及力问题的原则及我国的规定

第一节空间效力

刑法的空间效力是指刑法在什么地方、对什么人有效，它解决的是国家的刑事管辖权的问题。刑法典关于空间效力规定了以下原则：属地原则/领土原则（第6条）、属人原则/国籍原则（第7条）、保护原则/安全原则（第8条）、普遍管辖原则/世界性原则（第9条）

4此乃通说。与之相关的问题是：法律存疑时是否要作有利于被告的解释？参见张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。

5曲新久《刑法学》08年版，第16页。

6参见曲新久《刑法学》08年版，第16－17页。但是，此处所谓该原则是立法原则，并非是在传统上讨论“法律面前人人平等是否立法原则”的含义上讲的。在传统的讨论上，说该原则是立法原则，意味着抹杀法律的阶级性。而此处说该原则是立法原则，是指人人都应当受到法律的平等保护。