论澳门国际投资争端的处理三

论澳门国际投资争端的处理三
(三).审查条件与原则
1、甄别权
在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖，秘书长还有甄别权。

争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。

当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序。

根据《公约》第三章第28条和第四章第36条的规定秘书长可行使一种专属权.可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。

如果他认为该项争端显然不属于“中心”管辖权范围以内。

则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。

这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。

2、“外来控制”规则
在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定。

但是公约没有给“外来控制”下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。

从而为法人资格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。

“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。

但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。

但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。

在这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。

因而《公约》第27
条第1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所
作出的裁决。

”该条第2款规定：“在第一款中.外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。

不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。

七、ICSID的法律适用问题
“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。

《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。

如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律(包括其冲突法规则)，以及可适用的国际法准则。

二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。

三、本条第1款、第 2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。

”“中心”的法律适用问题是由《公约》第42条加以规定的，但《公约》第42条的规定在实践中产生了以下问题：
1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则)
《公约》第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。

”
公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。

这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。

鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”，然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行
自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。

德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“。

即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者(如仲裁员)又在无法类推的情况下，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。

在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。

但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。

假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。

因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。

鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。

首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决;其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。

除非是一个绝对的原则(比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则)排除了所有的普遍与具体的原则。

如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。

没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。

如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。

虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。

这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其“公平”与“正
最密切的联系。

此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。

事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。

二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。

”实践中，大多数订有中心条款的投资协议是规定适用东道国法的。

不过有许多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律(如税法)，或者订有制约东道国政府的条款(由东道国审批而生效)，或者强调不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。

这需要引起注意。

依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。

主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系问题上。

在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的问题，是争论的焦点。

虽然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。

3、禁止裁定不予处理原则
《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。

各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。

《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一问题无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。

缺点是，这种
规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。

但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁;但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。

第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。

如果它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。

”
八.ICSID的仲裁裁决的承认与执行
1.“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性
《公约》第53条1款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办法。

除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。

”《公约》第54条规定：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。

正如该裁决是该国法院的最后判决一样。

具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。

二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。

三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。

”
从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：
首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。

《公约｝)规定，“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决，只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。

外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题，根
据ICSID公约，对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。

”
其次，公约否决了国际习惯法。

依据国际习惯法，一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。

为维护本国司法权益，对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查，包括程序性审查和实质性审查，以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触，如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。

第三，公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。

例如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第9条，规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家，基于一定理由请求撤销裁决。

第四，《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。

采用英美判例法程序的国家，对一般的外国判决不直接执行，而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据，经当地法院审理后，如认为与当地法令并无抵触之处，则由当地法院作出一个与其内容相同的判决，然后根据一般的程序予以执行。

故从法律形式上说，它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。

“中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节，它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。

由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口(诸如对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭适用法律不当。

裁决不公正或具有明显的错误等等)不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。

“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。

使承认和执行
“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。

体现了其拘束性，其终审性的特点。

但是由于世界各国存在的不同的司法制度，《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足《公约》对“中心”裁决的执行要求。

《公约》规定。

各缔约国在其领土内对“中心”裁决的执行，受该国关于执行判决的现行法律的管辖。

如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。

《解决投资争端国际中心标准条款》第五节19条规定：“除另有规定外，将争端交付“中心”仲裁的同意被视为排除任何其它救济办法。

但是，东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。

下列条款用于该情形”：“在[投资者姓名]按照本协议规定开始仲裁程序之前，[投资者姓名]必须用尽[当地救济办法][如下行政或司法救济办法]，[除非(东道国名称)书面放弃该项要求]。

”
其次，还可以声明“不排除其它救济的协议”。

《公约》第二十六条第一句规定双方将争端交付仲裁的同意“除另有规定外，应视为排除任何其它救济办法而交付上述仲裁。

”既然本规定允许双方另作规定，则双方可规定如下条款：“载于[即基本条款]中的将争端交付‘中心’仲裁的同意不排除双方任何一方诉诸以下其它救济办法：[即其它形式的程序]。

当上述其它程序仍进行时，不得开始《公约》规定的任何仲裁程序。

”
第三，为维护对投资争议的专属管辖权。

因此，可以利用“中心”仲裁的争议领域是由各缔约国自主决定的机会，来明确指定提交仲裁的争议范围。

有关国家主权行为及有关国家自然资源方面的争议许多国家不交予“中心”仲裁。

在我国涉及到国家主权行为是指下列三类争议：1)有关国有化或征收措施合法性的争端;2)有关我国现行法律的解释和适用引起的争议;3)有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。

第三、利用当事人意思自治原则来选择适用我国法律来解决争议。

《公约》42(1)体现了意思自治原则。

为了防止仲裁庭背离法律或适用中国澳门及内地所不能同意的一些法律原则来进行仲裁，我国澳门及内地有必要预先选择好仲裁所适用的法律(如中国法中的强行性规范：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这里当然包括在内地的澳门与大陆的三资企业)。

但外商投资企业涉及关于“外来控制”问题。

但此也需体现意思自治原则，也即合营资企业(Equity Joint Venture & Contractual Joint Venture)若要成为“中心”仲裁意义上的适格的程序当事人，尚须我国政府与外国投资者双方同意因“外来控制”的原因，将他们视为他缔约国的国民。

当然外商独资企业(WFOE)，即使其为中国法人，但其“外来控制”因素十分明显，它完全由外国投资者来投资、经营管理，可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。

2.仲裁裁决的法律后果与补救措施
《公约》第27条1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决”。

《公约》第64条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约解释或适用的任何争议，可提交到国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。

”
从上述可以推定：1、如果有争议一方投资者拒绝履行对己不利的裁决的情况发生，则争议缔约国可以依《公约》第54条规定在第三国(只能为缔约国)法院强制执行这一裁定;2、《公约》第64条规定排除了拒绝履行对己不利裁决一方所能适用的外交保护或提出国际要求，并给对方的缔约国或其它缔约国依第64条规定到国际法院提起诉讼的权利。

上述规定表明，各缔约国对承认与执行“中心”裁决负有义务，否则将承担国际责任，而各缔约国法院和国际法院对于投
资者的强制力也是决定性的。

为了避免国家间的仲裁产生不当裁决，《公约》在第四章第五节中规定了一系列的补救措施，它包括解释、修正、取消裁决。

当事人一方或双方对“中心”裁决存在疑义时，只能采取上述《公约》规定的方法进行救济。

根据《公约》第50条规定，如果双方对裁决的意义或范围发生争端，任何一方可以向秘书长提出书面申请，要求对裁决作出解释。

如有可能，该项要求应提交作出裁决的仲裁庭。

如果不可能这样做，则应组织新仲裁庭。

仲裁庭如认为情况有需要，可以在它作出决定前停止执行裁决;对裁决的修正(《公约》第5l 条规定：争端的任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实，而向秘书长提出书面申请要求修改裁决。

但必须以在作出裁决时，仲裁庭和申请人都不了解事实为条件，而且申请人不知道该事实并非由于疏忽所致。

在这种情况下，仲裁庭如果认为情况有需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。

而申请人亦可在申请书中要求停止执行裁决。

直到仲裁庭对该要求作出决定为止;关于裁决的取消(《公约》第52条规定)是指任何一方当事人可基于下述一个或几个理由向秘书长提出书面申请，要求取消裁决(1)仲裁庭的组成不适当;(2)仲裁庭显然超越权力;(3)仲裁庭的成员有受贿行为;(4)有严重背离基本的程序规则的情况;(5)裁决未陈述所依据的理由。