遂宁市某诊所未经批准擅自变更执业

遂宁市某诊所未经批准擅自变更执业
地点开展诊疗活动案
案情简介：
2010年11月6日11时，遂宁市卫生监督支队接到电话举报：患者王XX在西山路某诊所就医后，出现心慌、口吐白沫等不良反应，立即联系120抢救，大约抢救五十分钟以后，医生宣布其抢救无效死亡。

卫生监督员立即到达该诊所现场检查发现：1. 该诊所的《医疗机构执业许可证》的注册地址为遂宁市河东新区东升路绿洲小区16栋2号，而患者王XX的就诊地点为遂宁市西山路界福路派出所对面1楼门面；2. 在某诊所现场发现有甲硝唑注射液、头孢哌酮舒巴坦钠、盐酸肾上腺素注射液、盐酸异丙嗪注射液、尼可刹米注射液等药品及医疗器械并予以封存；3.医生衡XX具有执业医师资格且注册登记在该诊所内。

收集的证据：
证据1：2010年11月6日对某诊所现场检查笔录1份1页；
证据2：2010年11月6日对衡XX询问笔录1份2页；
证据3：2010年11月6日对邓XX询问笔录1份2页；
证据4：2010年11月6日对王XX询问笔录1份2页；
证据5：2010年11月12日对衡XX询问笔录1份3页；
证据6：某诊所《医疗机构执业许可证》正副本复印件1份4页；
证据7：衡XX的执业医师资格证复印件1份1页；
证据8：衡XX为患者王晓琴开具的处方笺1份1页；
证据9：2010年11月6日执法人员在该诊所所拍摄的照片4张；
证据10：衡XX的身份证复印件1份1页。

违法事实认定：
该诊所未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动。

相关法律法规：
《医疗机构管理条例》第二十条：医疗机构改变名称、场所、主要负责人、诊疗科目、床位，必须向原登记机关办理变更登记。

《医疗机构管理条例》第二十四条：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）：有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚：
……
（四）医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的。

……
处罚依据：
《医疗机构管理条例》第四十四条：违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

处罚情况：
1、责令衡XX立即停止执业活动。

2、对封存的药品器械予以没收。

3、罚款人民币陆仟元整（￥6000.00元）。

执行情况：
已完全履行。

经多次复查，该诊所已经停止在西山路界福派出所对面1楼门面开展诊疗活动。

分析与讨论：
一、非法场所隐蔽，监管难度大
现场检查时发现该诊所既未悬挂医疗机构的招牌，也未对外进行广告宣传，该类非法行医行为场所隐蔽，如无群众举报投诉，卫生执法部门基本不能发现并及时处理，监管难度极大。

二、是否涉嫌犯罪案件的移送。

（一）、案件移送相关法律法规。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

（二）、本案是否应该移送。

本案中该诊所持有《医疗机构执业许可证》、衡XX本人持有《执业医师资格证》。

衡XX是一名具有资格、合法的执业医师，因此不涉嫌构成非法行医罪。

此外，患者王XX系天主教徒，当时患者家属强烈反对进行尸体解剖，同时表示放弃医疗事故技术和司法鉴定，至事发第三日死者尸体已经火化，因此，无法证明患者王XX的死亡与某诊所未经批准擅自变更执业地点开展诊疗活动之间存在直接因果关系，更无法认定是由于衡XX的诊疗行为直接导致患者的死亡，还是由于患者本身的基础性疾病导致的死亡。

根据国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，现在已经无法取得移送案件必须提供的相关检验报告或者鉴定结论，因为不构成移送条件。

本案中医生衡XX与患者家属及时达成共识，并以协议的方式进行了和解，协议由公证处进行了公证，且已完全履行，争议基本得到解决，没有造成更大的社会影响和不良的社会后果，事件的及时解决维护了社会的稳定，所以该案件不移送，
三、是否适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条。

该诊所持有《医疗机构执业许可证》，衡XX持有《执业医师资格证》，他是一名具有资格、合法的执业医师，且注册在该诊所，因此不涉嫌擅自开办医疗机构行医或者非医师行医。

根据卫生部（卫政法发[2004]224号）批复，定性为该诊所未经批准擅自变更执业地点
开展诊疗活动，因此不适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，而适用《医疗机构管理条例》第四十四条进行处罚。

四、罚款金额为六千元的理由。

根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的。

…有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以上一万元以下的罚款：…(四)给患者造成了伤害。

该诊所擅自变更执业地点的时间是10月18日（询句笔录记录），到案发当日时间不到3个月，但本案患者王XX在诊所治疗抢救无效死亡是事实，满足了《医疗机构管理条例实施细则》的第七十七条的情形。

因此处罚金额应当在三千元以上一万元以下，经合议，对其罚款人民币六千元正。

医师执业地点未变更行医如何处罚？
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■案情简介
2006年5月至2008年11月，金女士多次在某医疗美容诊所开展美容手术，因美容效果不理想与诊所发生纠纷。

后金女士得知该诊所手术医生郑某未办理医师执业地点变更手续，遂向卫生行政部门投诉，要求对该诊所以及郑某行政处罚。

卫生执法人员经调查，证实郑某从外单位跳槽至该美容诊所后，包括为金女士做手术期间，其医师执业注册地点一直未予变更。

郑某在未办理医师执业地点变更的情形下为金女士开展美容手术的行为，违反了《执业医师法》第十四条第一款的规定。

值得一提的是，金女士在该诊所就诊期间，诊所并没有出具任何病历资料，提供手术消炎药也没有开具处方。

■以案说法
目前，就执业医师跳槽后未办理执业地点变更而开展诊疗活动的处理依据，只有《处方管理办法》。

《办法》第八条规定，经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。

很明显，本案中郑某并未注册在美容诊所，自然在该诊所未取得相应的处方权。

根据《办法》第五十四条、第五十七条的规定，医疗机构使用未取得处方权的人员开具处方，以及医师未取得处方权开具药品处方的，由卫生行政部门分别依照《医疗机构管理条例》第四十八条和《执业医师法》第三十七条的规定予以行政处罚。

本案中，郑某虽未取得处方权而从事诊疗活动，但其并未为金女士开具处方，似不具备处罚所必需的违法构成要件。

依照有关规定，医师接诊、开药应当按要求书写病历和开具处方。

实践中，在医疗卫生人才流动较为频繁的背景下，医师没有办理执业地点变更因而在新的执业地点未取得处方权的情况，在部分民营和个体医疗机构中尤为突出。

曾给执法人员带来困扰的是，基于《办法》规定的“开具处方”的违法要件，同是在新的执业地点未取得处方权的医师，若为患者用药开具了处方的可能会面临处罚，而纯粹为患者提供“裸药”未开具处方的反而能逃避处罚。

这种不合理的现象，势必会导致少数医疗机构不规范的诊疗行为愈演愈烈。

上述案例中，对郑某为金女士做手术并开消炎药、但没有开具处方的行为，应该如何处理？实际上，这里涉及一个法律解释的问题。

按照法律解释学理论，《办法》第五十四条、第五十七条规定的“开具处方”应当作扩大解释，将医师事实上为患者开具了药品但形式上未开具处方的行为囊括进来，如此才符合立法原意。

一句话，对处方的管理和规范，落脚点是对患者科学用药、合理施治。

从这个意义上来说，只要患者从医疗机构拿到药品或在医疗机构使用药品，即使接诊医师出于某种目的没有开具处方，但该医疗机构的医师诊疗开药、药师调剂发药的全过程已经完成，这一点毋庸置疑。

因此，在这种情况下再来追问接诊医师是否开具了处方已无任何意义。

综上所述，对该美容诊所使用未取得处方权的郑某开具消炎药以及郑某本人的行为，应按上述扩大解释的原则，分别依照《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的相关规定进行处罚。

当然，为了对该类违法行为确定明确的处罚依据，建议卫生部就《办法》的相关规定出台行政解释，明确未取得处方权的医师只要事实上为患者开具了药品，就视为已开具处方，应按相关规定进行处罚。

如此，才能有效遏制少数医疗机构和未变更注册的医师以“只发药品不开处方”的方式逃避处罚的行为。

因对乡村医师孟×擅自变更执业地点开展诊疗活动行政执法适用法律错误李某被追究刑事责任案
因对乡村医师孟×擅自变更执业地点开展诊疗活动行政执法适用法律错误李某被追究刑事责任案
【案情简介】
2006年3月4日，某县卫生局接到群众举报，反映该县某村孟某（乡村医生）正在邻村租用房屋内给病人输液，该局卫生监督人员立即赶到现场。

经查，发现4名病人正在输液，药品架上有23种（瓶）药品。

现场未查见《医疗机构执业许可证》，孟某也承认无《医疗机构执业许可证》。

孟某取得该县卫生局2004年6月颁发的《乡村医生执业证书》。

孟某在邻村租用房屋执业没有使用该县村医疗卫生机构统一处方笺，而用自已女儿作业本开具处方，收费也没有使用正规收据，仍用作业本开具收条，签名：孟某。

某县卫生局根据《乡村医生从业管理条例》第四十条的规定作出以下处理：予以警告；责令限期办理变更注册手续。

2007年6月，孟某又在邻村租用房屋内开展诊疗活动，造成患者李某等因孟等误诊误治而死亡。

检察院在调查时发现监督人员对孟等行政处罚时适用法律错误，没有及时以无证行医查处取缔，对该县监督所分管所长李某以犯玩忽职守罪提起公诉。

经法院判决，李某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

【案件评析】
法律规范是由国家制定或者认可、体现国家意志，明确规定法律关系主体、权利与义务及法律后果的行为准则。

法律关系主体具有法定性，即不在法定范围内不能任意成为法律关系主体。

因此，适用法律规范时必须首先明确该规范法定法律关系主体是谁？这是适用法律规范的前提与基础，否则就将导致适用法律规范错误。

同时，还应当考虑其主体行为是否与法律规范规定的违法行为模式一致。

只有当主体做出了法律规范明确规定的违法行为时，才能适用法律规范的法律后果予以制裁。

本案中，孟某虽然取得了《乡村医生执业证书》，但在邻村租用房屋执业，设置了较为固定的诊疗场所，并且没有使用该县村医疗卫生机构统一处方笺，而用自已女儿作业本开具处方，收费也没有使用正规收据，没有将收入纳入村医疗卫生机构统一核算管理。

因此应认定：孟某虽然取得了《乡村医生执业证书》，但其执业地点并非合法村医疗卫生机构，不具
备《乡村医生从业管理条例》调整的资格，因此，孟某不属于《乡村医生管理条例》调整的法定主体，自然不能适用《乡村医生从业管理条例》予以查处。

因此，应按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条规定分别予以处理（取缔和相应行政处罚）。

【思考与建议】
必须注意适用《乡村医生从业管理条例》的重要定位原则：一是人员资质定位，即取得《乡村医生执业证书》的乡村医生；二是执业地点定位。

即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务。

只有是取得《乡村医生执业证书》的乡村医生，在村医疗卫生机构执业，才适用《乡村医生从业管理条例》调整与保护。

这是适用《乡村医生从业管理条例》的必要前提。

《乡村医生从业管理条例》明确规定，“第二条本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。

“第十五条乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。

”同时，《乡村医生从业管理条例》第二条第二款明确规定了：“村医疗卫生机构中的执业医师或者执业助理医师，依照执业医师法的规定管理，不适用本条例。

”《卫生部关于对<乡村医生从业管理条例>实施中有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕112号），也明确规定：
一、《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。

在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。

二、《乡村医生从业管理条例》调整的对象是尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。

农村地区“撤村改居”作为城区的组成部分后，原村医疗卫生机
构和相关卫生技术人员应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理，不再适用《乡村医生从业管理条例》。

三、在“撤村改居”前已经按照《乡村医生从业管理条例》的规定经注册取得执业证书的乡村医生，在执业证书有效期内可在注册的执业地点继续执业；有效期满，不再进行注册。

对这部分乡村医生，卫生行政部门应当加强管理，可以鼓励其通过正规医学教育取得符合《执业医师法》规定的医学专业学历，按照《执业医师法》及有关规定参加医师资格考试。

上述法律规范明确规定了《乡村医生从业管理条例》适用地点范围必须是村医疗卫生机构。

否则只能适用《执业医师法》和《医疗机构管理条例》。

我们还必须注意：《卫生部关于跨行政区域行医有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕270号）：“一、依据《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》的规定，乡村医生必须在取得《医疗机构执业许可证》的村医疗卫生机构执业，并且必须在注册的执业地点内执业。

二、违反上述规定的应按照《医疗机构管理条例》第四十四条和《乡村医生从业管理条例》第四十条的规定处理。

《卫生部关于对农村非法行医依法监督工作中有关问题的批复》（卫监督发〔2004〕312号）：“山东省卫生厅：你厅《关于对农村非法行医依法监管所遇问题的请示》（鲁卫字[2004]58号）收悉。

经研究现批复如下：
根据《医疗机构管理条例》，任何单位和个人开展诊疗活动，必须依法取得《医疗机构执业许可证》，必须有适合的场所和与开展医疗活动相适应的设施、设备。

无《医疗机构执业许可证》擅自执业的，为非法行医。

医疗机构擅自变更执业地点的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条处理。

乡村医生不在注册的执业地点执业的，按照《乡村医生从业管理条例》第四十条处理。

乡村医生未经注册行医的，按照《乡村医生从业管理条例》第四十二条处理。

这两个批复虽然都说明，乡村医生变更执业地点应按照《乡村医生从业管理条例》第四十条处理，但我们应注意到《乡村医生从业管理条例》“第十七条乡村医生应
当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续。

“第四十条乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。

”明确指出该法律规范的适用条件是：“乡村医生变更执业的村医疗卫生机构。

”即被变更的执业地点必须仍然是村医疗卫生机构，否则不能适用《乡村医生从业管理条例》第四十条处理，其实这也是符合《乡村医生从业管理条例》执业地点定位原则的。

也就是我们必须明白：只有是取得《乡村医生执业证书》的乡村医生，在村医疗卫生机构执业，才适用《乡村医生从业管理条例》调整与保护。

因此，对乡村医生涉案案件查处中，我们应针对具体情况区别适用法律。

一是擅自变更的执业地点仍是村医疗卫生机构，应适用《乡村医生从业管理条例》第四十条。

二是执业地点是非村医疗卫生机构（如城镇个体诊所），应适用《执业医师法》第三十九条。

三是执业地点为未取得《医疗机构执业许可证》的非法机构，对人员和非法机构分别适用于《执业医师法》三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条。

四是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动，应适用《乡村医生从业管理条例》第四十二条。

本案中，孟某虽然取得了《乡村医生执业证书》，但在邻村租用房屋执业，并且没有使用该县村医疗卫生机构统一处方笺，而用女儿作业本开具处方，收费也没有使用正规收据，没有将收入纳入村医疗卫生机构统一核算管理，实际上是邻村租用房屋内设置了非法诊疗场所。

因此应认定：孟某虽然取得了《乡村医生执业证书》，但其执业地点并非合法村医疗卫生机构，不具备《乡村医生从业管理条例》调整的资格，因此，孟某不属于《乡村医生管理条例》调整的法定主体，自然不能适用《乡村医生从业管理条例》予以查处。

因此，应按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条规定分别予以处理（取缔和相应行政处罚）。

当然，笔者提醒大家注意：在农村医疗服务监督中，我们必须充分考虑到农村医疗工作的实际情况，
予以区别对待。

例如：如何看待乡村医生出诊？《卫生部关于对〈乡村医生从业管理条例〉实施中有关问题的批复》2004年4月12日卫政法发[2004]112号），1.《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。

在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。

卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》“五、医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业：（一）对病人实施紧急医疗救护的；（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等，进行临床转科的；（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等；（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

”卫生部《关于医疗机构设置有关问题的批复》（卫医发〔2001〕97号）“医疗机构在原执业地点以外设置的门诊部、诊所等所谓“医疗延伸点（站）”，如与原登记注册的医疗机构施行行政、财务统一管理的，应向原登记注册的卫生行政部门申请办理变更手续；如与原登记注册的医疗机构实行行政、财务分开，独立管理的，应向其设置所在地的卫生行政部门申请办理《医疗机构执业许可证》。

根据上述规定精神，笔者认为：乡村医生在其执业村医疗卫生机构所辖服务区域内巡诊、出诊，只要该乡村医生以村医疗卫生机构名义（如使用当地卫生行政部门规定的处方笺、收据，并将收入纳入村医疗卫生机构统一核算管理等），均应视为合法执业。

非卫生技术人员分为以下情形
无执业资格卫生技术人员；卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动；未取得处方权的人员、被取消处方权的医师；未取得麻醉药品和第一类精神药品处方资格的医师开具麻醉药品和第一类精神药品处方的；未取得药学专业技术职务任职资格的人员从事处方调剂工作的；取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的。

《医疗机构管理条例》第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

”第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机。