《法理学期末复习》第八章法系的一般分析.doc

第八章法系的一般分析
第一节法系概念
法系是若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

对于这一概念，我们有必要作以下说明。

第一，法系并不是一•个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总
称，是指同一类法律邸L总称。

第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为按照某种标准，它们具有一种共性或共同的传统。

例如，民法法系通常是以罗马法为基础而形成的一些国家法律体系的总称；而普通法法系通常是指以英国自中世纪至资本主义吋期的法
律、特别是以普通法为基础而形成的法律的总称；伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起來的国家或地区法律的总称。

第三，在一个法系中，每个国家的法律体系都属于某种社会制度，例如民法法系和普通法法系国家的法律一般属于资本主义法律, 但我们不能就此将法系与社会制度相等同。

世界上每个国家都有口己的法律，呈现出丰富性和多样性。

作为不同
国家法律体系的比较为归类标准的耍素应该更基本、更稳定，用这些要素可以解释、说明并评价不同国家之间的共性与差界。

如果能抓住这些要索，那么就有利于在认识到世界各国法律的多样性的同时把握某些国家的法律体系的共性，有利于各法国法律的比较、交流。

I比界上公认的法系有五种。

东方法律文明中包括中华法系、印度法系和伊斯兰法系，西方法律文明中包括民法法系（大陆法系）和普通法法系（英美法系）。

应该指岀的是, 在上述五人法系屮，屮华法系是指以屮国古代刑律为基础形成的若干国家和地区法律体系的集合。

由于近代以来西方列强的侵略而在屮国发生了变法修律运动使中国法律制度已经与古代法相去其远，原先属于中华法系的国家也进行了法律制度的变革，中华法系已经不再存在。

印度法系也是如此，现在也被纳入到普通法法系的范围Z内。

只有伊斯兰法系尚未消亡，但也是一种“活中有死，死中有活”的法系。

第二节西方两大法系
一、民法法系的形成过程
民法法系是以罗马法为基础发展起來的历史最长、分布最广、影响也最大的法系。

这一法
系是在酋罗马帝国瓦解后出现的西欧国家屮发展起來的，罗马法的概念和原则对与该法系有关的国家的法律制度有强烈影响。

民法法系还有一些不同的名称。

第一，由于民法法系是在罗马法基础上发展起来的，因此，民法法系也被称为“罗马法法系”。

第二，山于民法法系是在西罗马帝国的废墟上出现的酋欧人陆国家屮出现和发展起來的，所以，民法法系也被称为“大陆法系”。

“大陆法系”这一名称首先在英国法学中使用，以强调英国法不属于该法系，在我国法学著作屮肓到现在还沿用。

但在西方法学著作中，这一名称己很少使用，主要理由是属于民法法系的国家早已不限于欧洲大陆。

”①第三，因为民法法系国家的法律制度主耍是以法典为表现形式, 所以也被称为法典法系。

笫四，在一些比较法学者那里，民法法系也被称为罗马口耳曼法系, 或者把民法法系分为罗马法系和H耳曼法系（或徳意志法系）两个分支。

②这种名称主要是强调徳国法与法国法之间的区别，特别是作为两者代表的《徳国民法典》和《法国民法典》之间的区别。

但在我国法学界则一般将它们都统一归人民法法系之中。

现在，民法法系这一概念最为通用。

民法法系是在罗马法的基础上发展起来的，从历史起源来讲，它在13世纪欧洲复兴罗马法时期就已经开始形成。

①但是，从木质上讲，民法法系是在资产阶级革命Z后才形成的资木主义法律，其形成是历史的产物，经历了一个漫长过程，也是欧洲古代、中世纪和近代众多因素综合作用的结果。

古罗马法的形成与传播开始于13世纪的罗马法复兴，18世纪资产阶级革命中的理性主义思潮、19世纪资本主义国家特别是19世纪初法国编纂的《法国民法典》，都对于民法法系的形成具有决定性的作用。

民法法系起源于罗马法。

古罗马法律文明对后世的影响主要体现在其精致的法律制度方面。

罗马共和吋期制定了《十二表法》（公元前451—前450年），消国吋期，特别是公元 1至2世纪，是罗马法的古典时期，在这一时期伴随着商品经济的大发展，罗马的立法特别是“私法”取得了很大成就。

同时，罗马法学相当繁荣，成就斐然。

东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂的《罗马法大全》（也称《查士丁尼国法大全》）完整而系统地保留了罗马法的梢华, 对欧洲各国法律制度的发展产生了无与伦比的影响。

恩格斯在谈到古罗马的法律文明时精辟地指出，罗马法“是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式”，②是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，③是“纯粹私有制山统治地位的社会的生活条件和冲突的「分经典的表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。

罗马法系是以罗马法为基础发展起來的，但它的形成是在13世纪罗马法复兴运动之后, 严格意义上的民法法系则是在资产阶级革命之后。

西罗马帝国在476年灭亡后，欧洲开始进入封建社会，在屮世纪初期的400年屮，欧洲各地的法律主要是口耳曼习惯法、以习惯法为基础的封建成文法和教会法。

11世纪商甜经济因素在欧洲兴起，岀现了城市法和商法。

相对落后的习惯法、多元法律并存与FI益成长的商品经济因素不相适应。

“随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法律才能保证秩序与安全，以取得进步。

” 1135年，《查士丁尼国法大全》原稿在意大利被重新发现，罗马法复兴运动在欧洲兴起。

所谓罗马法复兴运动, 在西方历史上是指12至16世纪欧洲各国和口治城市所开展的学术运动，它以注释罗马法为主要内容，对西欧各国继受罗马法、使罗马法成为四欧的普通法貝有决定性的作用。

在罗马法复兴运动中，欧洲各大学讲授罗马法，学者们研究罗马法，培养了大量精通罗马法的法律人才，为欧洲各国的近代立法作了充分准备。

同时，罗马法复兴与宗教改革运动、文艺复兴运动结合，为屮世纪后期欧洲民族国家的兴起作了充分准备，也为资产阶级革命的成功和资本主义制度的确立扫清了道路，并为Z提供了现成的法律制度。

18、19世纪资产阶级革命胜利Z后，西欧各国的法律制度从封建制法转变为资木主义法，自然法观法念、个人自由、权利的思想、原则占据了主导地位，并贯穿于各国的立法之屮，成为近代资产阶级法律的内在组成部分。

各资木主义国家兴起了法典编纂运动，其中以法国为代表，而且严格意义上的资木主义法典编纂也是从法国开始的。

除了宪法Z外,法国在拿破仑统治时期相继制定了《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《商法典》,在这些法典之中,民法典是具有慕本法性质的最重要的法典，也是法国法对民法法系影响最大的一部法典。

受法国的影响，属于民法法系的西欧各国相继完成了木国法典的编纂。

近代以來随着西方资本主义国家对外扩张，民法法系的影响超出欧洲人陆而扩展到世界广人地区，它逐渐成为卅界主要法系之一。

现在，法国、徳国是民法法系国家的代表，此外还有过去曾是法国、徳国、西班牙、葡萄牙四国殖民地的国家和地区，以及H本、泰国、土耳其等国。

III中国国民政府的法律在很大程度上参照日、徳等国法律，因此也被认为加丁•民法法系。

——新中国也属于民法法系，主要原因并不在于我们想要民法法系，而在于普通法系难以移植，除非实践
二、普通法法系的形成过程
这里所说的普通法法系是指以英国中世纪以來的法律，特别是它的普通法为基础、与以罗9法为基础的民法法系相对比的一批法律制度。

普通法法系是当代世界的主耍法系由于英国法、美国法在普通法法系之屮占有重要的地位，所以，它也被称为“英美法系”。

普通法法系以英国中世纪以來的法律为基础。

英国法律的历史开始于公元1066年，这一年诺曼
公爵威廉一世征服英格兰，建立了等级森严的封建制度，将英国全部土地收归国王所有，加强司法管辖权。

到12、13世纪形成了三个独立的法院系统，包括财务法院、普通诉讼法院和王朋法院。

从12世纪开始这些法院经常派巡回法官到各地进行审理活动，有力促进了英国司法的集屮化和英国法的统一，形成了在英国全国通行的普通法。

普通法也称为判例法，法官在法律创制中发挥着主要作用。

14世纪末，由于英国法院受过于形式主义的诉讼程序的限制，发展法律的方法过于僵硬，法院的法律创造力渐趋衰弱，使普通法不能为社会中出现的大量案件提供适当救济。

因此，国王便把在普通法院得不到救济的当事人的请求交给大法官处理，大法官作为国王良心的守护神审理这类案件，并通过判决发展起了一套复杂规则，这些规则从15世纪以来被称为“衡平法”。

衡平法与普通法一起，构成了英国法律的重要渊源。

除了英国之外，普通法法系国家还包括美国、加拿人、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。

普通法法系的形成是与英国的对外贸易、军事征服和殖民统治分不开的。

从17世纪开始，英国相继在世界各地建立了许多殖民地并在那里推行英国法。

这些殖民地有的尚没有法律制度，有的已有法律制度但相对于英国法來讲较为落后，这有利于英国普通法的输出和这些国家对普通法的接受。

随着接受和适用英国法的国家和地区的增加，英国法的影响范扩大，普通法法系得以形成。

在普通法法系各国的法律制度中，美国法律具有重要地位。

山于历史的原因，美国法与英国法之间有很深渊源，美国独立之前实行的就是英国的普通法。

同时，也正是历史的原因使美国法具有自己的特色。

美国独立战争（1776年）取得胜利后一个时期，取得独立的美国人的反英情绪高涨，在他们看來英国法是他们逍受奴役和耻辱的象征。

因此，在美国法发展的初期，法典化倾向很明显。

然而随着政权的巩固，美国法律中固有的普通法因素开始发挥作川，法律职业者习惯于普通法。

“英语加上在美国的來自英国的移民，就把这个国家保持在普通法系之屮。

”到19世纪30年代，普通法己成为美国法的基础，到19世纪屮叶，普通法在美国得到确立。

与英国法相比，美国法具有一些独创性，其成文宪法、联邦法律和各州法律并存等等独创性制度，不仅在英美法法系、而H对世界各国法律制度都具冇重要影响。

三、两大法系基本特征比较
（一）在法律渊源方面的差异
在民法法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。

根据其颁布制定法的国家机关的等级和法律效力，所冇法律可以分为宪法、议会制定法、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关颁布的地方性法规。

除此之外，制定法还包括国家所缔结和参加的国际条约。

根据三权分立的原则，议会享有立法权，行政机关根据议会的授权具有委任立法权，同时为了执行行政管理的职能，行政机关也具有制定行政法规规章的权力。

根据国家主权原则，国家主权具有对内的至上性和对外独立性，一切在这个国家建立Z前所形成的法律和源于外国的法律都是无效的。

在普通法法系国家，法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。

判例法是普通法法系国家最重要的法律渊源。

所谓判例法一般是指高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或其至对本院）以后的审判來说，具有作为一种先例的约束力或说服力。

判例法的基础是“遵循先例”的原则，“遵循先例”的意思是：上议院所作的判决是冇强制力的先例，对其他一切法院都冇约束力；上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及(除刑事案件外)上诉法院本身是有约束力的先例；高等法院法官的判决，卜-级法院应该尊重，虽然不具有绝对强制性，但有人的说服力，并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。

冇些学者认为，普通法法系的判例法是习惯法，这是一种错误观念，实际上，在英国，“普通法的作用就是曾使存在于地方习惯屮的习惯法从英国消失”。

②与此同时, 制定法是普通法法系国家的另一主要法律渊源。

民法法系国家的一些基本法律都采用了法典形式。

而在人多数普通法法系国家，法典很少使川。

而且，普通法法系的制定法rti
于其判例法的传统而具有与民法法系不同的特征。

例如，美国的制定法在形式上法律重述占有很人的比重。

所谓法律重述实际上就是对普通法中所确认的法律原则的叙述，从形式上各种问题不是按照内在的逻辑联系，而是按字母顺序编排的。

除此之外，普通法法系的制定法尽量不与普通法相矛盾，如果有矛盾则要求对其进行解释，避免冲突。

(二)在法律分类方而的差界
在民法法系国家，法律被分为公法和私法，在此基木分类方法指导下，法律体系包括以下一些基本法律门类：宪法、行政法、刑法、诉讼法、民商法、劳动法、国际公法等。

其中，宪法、行政法、刑法和诉讼法属于公法，民法和商法则属于私法。

由于相同的法律传统，在民法法系国家所讲授的法学课程使川了同样的术语和概念，使用了相同的法律观念。

但在普通法法系并无公法和私法之分，而有普通法与衡平法之分，实体法与程序法之分。

受大陆法系的影响，“普通法法系国家的法学中也倾向于公法和私法之分，但对所属部门法的构成上，与民法法系冇很多区别”。

①例如，普通法法系国家没冇一个统一的民法部门，而是分为财产法、契约法、侵权行为法等，它们在普通法内口成一体，彼此分立。

这是因为普通法法系国家的法是在司法实践中发展起來的，是对判例的简单分类，因此没冇系统的结构，而不是像民法法系国家的立法活动那样受到系统的法学思维的指导，整个法律体系具有严密的结。

(三)在法典化方面的差异
在民法法系国家，17、18壯纪以来法典一直是制定法的中心，建立和谐一致的、没有内在矛盾的法律体系一直是这些国家立法活动的理想。

因此，民法法系国家的法在传统上实行法典化。

而普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决Z中，传统上不实行法典化。

然而第二次世界大战后情况发生了一些变化，民法法系国家广泛采取单行法律和法规的方法，不再以法典化作为法律发展的惟一方式，使立法活动具有更人的灵活性，更能适应社会关系的发展变化；另一方面，普通法法系传统上就有一些法典编纂, 例如美国的宪法，后來，美国也以法典形式编纂了统一商法典Z类的一系列统一法典。

第二次世界大战以后新独立的第三世界国家，无论原来是属于民法法系还是普通法法系，几乎都无一例外地进行了新的法典编纂运动。

(四)法律术语上的差异
英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语,如侵W (trespass)、财物委托(bailment) ＞信托(trust)禁止翻供 (estoppel) ＞约因(consideration)等等。

--------------------- 此外，合同法中的对价，而大陆法系讲等价。

——耍约的不同理解，表现在商店的标签上。

(五)在法律推理的技术方面的差异
民法法系的法官在审理当前的案件时，遵循从抽象、一般到具体、个别的推理模式，即从规则和原则的一•般规定结合当前案件中的事实，得出案件的判决。

这一过程被称为演绎推理，其优点是简明扼要。

在普通法法系国家，依据遵循先例的原则，法官在解决当前的争端时，需要从有约束力的先例中发现町以适用于当前案件屮的相似判例，并从屮总结出一般性规则或原则，再用以指导当前案件的判决。

这一过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。

而在判决书中，法官们对同一案件所持的不同意见得到详细反映。

（六）法律发展方式上的差异
在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，（法学家造法）而没有创制法律的权力。

法律创制是国家立法机构的权力。

在普通法法系，虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例屮的法律，但实际上法官在法的创制和发展之中具有重要作用。

在无先例的场合法官可以创造先例，在有先例的场合法官也可通过区别技术对具进行扩大或限制解释，从而发展先例屮的规则。

这实质上就是创制和发展法律的过程。

此外，制定法的适用也要受到法官解露的限制。

所以，普通法被称为“法官法”。

（法官造法）
（七）在诉讼程序上的差异
民法法系倾向于纠问式的职权主义，法官在诉讼屮起积极主动的作用，普通法法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官在审判过程中采収消极中立的立场。

第十一章依法治国理论
笫一节法治的含义
近现代意义上的法治是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中捉出來的，其思想渊源虽可上溯到亚里士多徳，但并非具法治主张的简单复制。

古代思想家侧重于把法律作为一种手段和工具，作为一种治国策略，而资产阶级的法学家、思想家则把法治建立在民主、自由、平等、人权的基础上，作为一种立国、治国的根本性原则。

启蒙思想家们无一不是从法治的角度来论述国家权力的来源与统治的。

最为明确提出法治（rule of law）概念的是英国思想家戴雪，他认为法治应当包含排除专断，法律至上，各阶级、阶层在法律血前一律平等的基本原则。

美国法学家富勒则进一步提出了法治应具有八项原则：法律的普遍性，法律要公布，法不溯及既往，法律要明确，避免法律屮的矛盾，法律不应要求不可能实现的事，法律要冇稳定性，官方的行为要和法律一致。

值得指出的是法治不仅仅是指依法而治。

一一中国的法家、古罗马教皇也说过依法而治，哈耶克认为，法治是指政府在一切活动中都须合法，但是如果有一条法律可以使政府机构享有想做什么就做什么的无限权力，那么它的一切行为都对以说是合法的，这显然不是法治的木义，因此法治并非仅是依法进行统治，而是关于法律应当是什么的规则，这是一个元法律原则（a meta-legal doctrine）或者是一个政治理想，只有立法者感觉到这种元法律原则的约束时，法治才会发生效力。

二、法治与法制之辨
至此，法治与法制的区别已十分明显。

近现代意义上的法治是民主基础上的法治，是以奉行法律至上为前提的法治原则，这一原则把法看作国家权力的來源，是建立法制的根本性依据。

因此，就一般意义而言，有法制不一定有法治，有法治则必定有法制。

“法制” 一词，在我国由來之久，在古代典籍中就冇记载。

《礼记•刀令》：“命冇司，修法制,缮囹圄,具桎梏。

”《商君书•君臣》：“民众而奸邪生,故立法制,为度量,以禁之。

” 从以上记载中可以看出，法家人物对“法制”一词基本上是从“法律制度”这一角度来理解的，他们主张制定严丿万的法律制度，以严刑峻罚来推行新兴地主阶级的政治改革，建立专制主义中央集权的封建王国。

在国外文献中，“法制” 一词在英语中是legal system或low system,意即法律制度、法律休系。

在近现代，法制一词已为人们广泛使用，但对其含义则众说纷纭，不论中外，尚无统一解释。

我国在建国以后，法学界対“法制”-•词含义的认识也不统一。

较貝影响的解释，主要有以下几种：第一，法制是法律制度的简称。

它是随着国家的产生而产生的，任何国家都有自己的法制。

第二，法制不仅指法律制度，而且包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法、守法和法律监督等内容的有机统i体，其小心环节是依法办事。

第三，法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统，从其构成來看,起码包括现行法、法律实践及指导法律实践的法律意识。

第四,法制是指一个国家有法律制度而乂得到普遍遵守和执行及其出现的秩序状态。

我国法学家对法制概念的种种解禅都提供了有价值的思考,对推动我国法制建设有积极作用。

在党的十五大上明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的慕本方略后，法学界对法制的概念作了进一步探讨，越来越多的学者认同法制是法律制度或法律和制度的简称的观点。

木教材也持这一观点。

法制是法律制度的简称，它是相对于政治制度、经济制度、文化制度以及具他各种制度而言的。

法制的基本内涵是指法律以及与法律的制定和实施相联系的并貝有法律效力的各种制度，如立法制度、执法制度、司法制度、守法制度、法律监督制度等等。

作为法律制度的法制，存在于进入阶级社会以后的各个社会形态中。

在奴隶社会和封建社会，统治阶级建立起与其社会经济、政治基础相适应的法制，岀于统治的需要，或以人治、专制作为统治手段，或以法治作为其统治的方式和策略，但这时的法治与近现代意义上的法治有着木质的区别。

近代以来,资木主义法制则是在民主基础上依据法治为原则建立起来的, 法治是建立法制的必要前提，没有法治的近现代法制是不可想象的，在这一意义上法制与法治是相契合的。

社会主义法制作为最高类型的法制，由于建立在最广泛的民主基础Z上，因而有可能在最大限度上实现法制与法治的和一•致,在社会主义法制的基础上实行社会主义法治，在社会主义法治原则指导下建设社会主义法制，真正实现依法治国。

综上所述，法治与法制相比是一个更具丰富内涵的概念。

从观念形态上看，法治是建立在比主、白由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论；在制度层面上，法治是以法制为载体的一•整套制度和原则的体现，其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权力制约和监怦、正当的法律程序等；在运行形态上，法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程和运行机制。

第二节法治国家的基石
一、民主概述
法治国家的基础在于民主。

“民主” 一词，源自希腊文"demokratia", （demos是指“人民”，kratia是指“统治、治理”），意为“人民的权力”或"多数人的统治”。

在阶级社会里，民主就其含义而言，首先指的是一种特殊的国家制度。

列宁讲过，“民主是一种国家形式，一种国家形态。

因此，它同任何国家一样，也是有组织有系统地对人们使用暴力，这是一方面。

但另一方血，民主意味著在形式上承认公民一律平等，承认人家都有决定国家制度和管理国家的平等权利”。

①这一论断表明民主反映了一个国家的内部各阶级、各阶层在国家牛:活中所占的地位，以及采取何种方式来实现对国家事务的组织和管理，也就是国体和政体两方面。

民主概念的核心是社会的政治统治方式，虽然人们普遍认同其为一种国家政治制度，但其内涵却不限于此。

民主还被视为一种世界观、社会的价值理念乃至一种政治理想以及社会、经汛文化的观念。

对于民主的形式、价值和冃标，几千年来在不同的历史时期、不同的社会政治经济条件下，在不同国家的意识形态中，人们总是以不同的立场、观点和需耍出发加以阐释，并赋之以不同的表现形式。

民主本身乂是不断发展、演进和丰富其内涵的，民主的发展史是人类社会文明发展史屮不可或缺的纽成部分，人们对民主的基本精神和基本价值的追求始终伴随着人们对于社会一定发展阶段所采取何种统治方式的认识，最终也是对人自身价值的认识过程。

民主就其发展而言可以分以下几个阶段或形态：
第一, 原始民主制一一民主的萌芽。

民主制度源于西方，萌发于古代希腊城邦制度。

但在人类进入政治社会之前的漫长的原始社会，民主的观念己经有了萌芽。

在原始社会屮，没有阶级和国家，但有了与当时社会经济基础相适应的社会组织——氏族组织。

氏族组织（及以后发展起来的胞族、部落和部落联盟）是当时社会的慕木组织形态。

在氏族中，每一社会成员平等享有权利和义务，氏族会议是氏族组织最初的组织管理机构，“它是氏族的一切成年男女享有平等表决权的民主集会”。

②氏族成员拥有対氏族首领的选举权和罢免权，是原始民主制的基本要素，也是此后发展起来的一切民主制的核心要素。