看民法文化的本体价值

看民法文化的本体价值
看民法化的本体价值
看民法化的本体价值
看民法化的本体价值
内容提要:BR本意图从化的角度分析中国民法从传统到近代到现代的发展进程中的本体价值演进以及由此产生的立法题和社会意识影响题。

关键词:化民法化权利义务本体价值……
一化BR化是人类为了自身的生存和发展而在共同的生产生活中创造出来的人为环境和方式是“人”化“”化“伦理”化“本质”化的人类史运动是以人的生存价值体系为核心包括心理意识行为方式知识艺术制度习俗要素构成的综合明建树是“由历史传递的体现在象征符号中的意义模式”或“意义之网”。

化”(uu)一词含有耕耘培植修养教化意思。

对于化的含义和特征是颇富争议的题。

学者和专家们的看法和定义都有所不同。

英国人类学家EDWRDTYLOR 有一个颇具影响的界定即“化或者明就是其广泛的民族学意义而言乃是这样一个复杂的整体它包括知识信仰艺术道德法律风俗以及其他为社会一贯的能力和习惯。

”j还有学者从哲学的角度了概括性定义“化泛指人们在改造自然改造社会活动中形成的以价值观为核心的思模式和活动方式。

”仅仅从化的概念角度我们就可以明显的了解到化的多元性社会性地域性特征。

人类历史化的发展是以自然经济条件为基础的因此化的表征和内容就呈现出千差万别的类型。

化类型的铸造除了地理环境为起前提性因素外还要受各种社会条件尤其是生产方式的影响。

因为化是为社会的人创造的而不是地理环境创造的。

BR民法化及其本体价值BR（一）如果说化是浩瀚的大海那法律化则是浩瀚大海承载的航船如果说化是深厚的土壤那么法律化是植根于深厚化土壤的大树。

既然整体化研究成为每一种化现象研究的出发点和基础那么为化的组成部分的法律化则是在法律生活中所表现出的对人的生命存在及其世界的关怀是在人类的法律生活和历史积累中在与自然社会经济其它化形式的广泛联系中所形成的以法律意识价值观念行为方式法律规范与制度法律设施为内容的化现象和化过程。

法律化是以自己的独特形式去体现化的实际存在与价值追求的它通过对正义与有
序的不懈追求通过把人的交往关系权利义务化通过对行为的约束责仸的归咎推行人类社会
的伦理化明化来实现人的本质。

BR“民法化”这一概念是出于民法所具有的基础性地位是由
于民法的化蕴含或化性已成为民法的本质特征并对整个法律生活产生了广泛影响。

民法是
经济关系的法律表现但它不仅仅是经济的产物同时也是化的社会的历史的民族心理的和其
它人自然因素的综合产物。

BR民法化运人格化的主体主体的权利化交往关系的自由契约
化独特方式去关注系优化人的生命存在及其价值目标的实现去协调规范人们的交往关系从
而体现对人的终极关怀。

对此江平教授为“民法化”给予的界定是：“民法化为法律化的分支
及其主要组成部分是指以市民社会和政治民主为前提以自然法思想为哲学基础以民法特有
的权利神圣身份平私法自治之理念为内涵运于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行
为模式。

”BR对民法化尚可从这样几个方面加以认识：BR第一民法化是一种经过数千年
历史积累的人类化传统。

民法的发展演变形成为一种历史运动。

从古希腊古罗马民法的起
源到-6世纪罗马法的重新发现和罗马日耳曼法系的形成再到近现代民法的极大丰富和发展民法一在人类明进步中担当着重要角色并随着社会的发展而发展。

BR第罗马法所形成的
民法意识价值观念思想理论体系传统与行为模式具备了不同于其他化现象的独特化特征。

它以自然法思想为基础融注社会习俗宗教道德民族精神哲学与自然科学成果基于对人的本
性及其生活劳动人与自然的关系市民社会物质关系的基本分析构筑了自身理论体系和法律
体系制度体系并成为社会多数人所受的一种行为模式。

BR第三理解民法首先是化的是有
自性的独立体系。

它不仅仅是关于具体的权利义务划分法律条款的适形而下操更是关涉人
的生命存在及其世界的本体意义和人的生命价值关涉当代人“精神家园”和前景之路的形而
上思考。

民法不能仅仅为市民社会培育斤斤计较“追求最大化”的“现代经济人”并使他们为
自然的主人和绝对主体绝对“自由地”占有和支配一切；民法所体现的是“己所不欲勿施于人”的善德和整体主义生态意义的化观。

BR第四重视我国民法化建设。

我国现代民法的建立
和发展固然是近现代中国社会经济与政治变革的产物却也是中西思想化包括民法化冲突交
融的结果表现出对罗马法所开创的民法传统及其化的借鉴和继受。

我国现代民法建设必然
将继续借鉴传统民法及其化内涵并把民法化视为人类明的重要组成部分和各民族的共同化
资源。

BR（）民法化的本体价值BR所谓化的本体价值就是化的价值追求化的价值归依。

那么民法化为化的特殊形式其本体价值指的是什么呢？民法化的本体价值应当是民法在融
整个的社会化背景下对于调整人们的社会关系所呈现的最终价值效应价值追求。

民法调整
市民生活的基本方法就是肯定他们的正当利益并且使之权利化法律化神圣其事地加以保护。

权利这个概念凝结了市民法对于个人价值的尊崇对于市场制度的信心同时表述了对于权利
的冷静界定和怵惕之情。

唯其如此权利既成为民法的核心概念民法同时也就体现为权利的
庞大体系。

j毫无疑民法化的体现无法缺少“权利”这个肌体细胞。

诚然权利的存在总是以
一定的义务形式为其实现的前提我们在推崇“权利”的价值取向的时候是无法回避“义务”题的。

就这个题而言在民法领域许多学者开始了对民法本位的思考引起争论。

所谓民法的本
位指民法的基本观念基本目的基本仸务或者说“以何者为中心”。

k据此所谓法律的本位应
该指法律的基本观念基本目的基本基本仸务或者说“以何者为中心”学者们提出了在不同的
化环境下民法究竟是权利本位还是义务本位为其化的本体价值。

笔者以为以何种方式体现
其本体的价值追求主要是看承载这一化形式的经济形态以及社会主流化。

化为经济的意识
形态反映必然受到经济发展程度经济运行模式因素的影响。

而法律的运行必须要有化的支
持。

法律的生命深藏于化之中。

对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配决定了社会制度的组织。

法律的运行并不是国家单方的行为我们宁愿将其看是整个社会包括个人社会组织和国家构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。

对于社会来说对法律的实践不仅仅是惧怕国家强制力的结果也不仅仅是对于较好的行为后果的期望的结果而是这种法律能不能为社会所受融社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。

法律的运行不仅仅是国家意志的实现从更大的环境来说也是化的实现。

因此我们可以说化很大程度上影响着法律的运行当民法运行在不同的化环境中必然产生呈现不同化环境特有的化因素。

其本体价值必然体现最主流的化因素。

自由平正义是法律所追求的永恒的价值当然也是民法所拥有的价值但如何将这些价值定位于某种社会关系领域中这就依赖于民法在各个历史阶段的本位区别了。

因而由于时代的不同学者们大多认为民法本位观念的改变也就可以分三个阶段。

首先是义务本位阶段其后是权利本位阶段再后便是社会本位阶段。

BR三以义务为本位的传统民法化BR以自然经济宗法关系。

专制政体及儒家化为
主流特征的中国古代社会是不可能产生发达的民法及权利意识。

中国古代社会民法的贫弱与权利的匮乏有其深厚的历史根源及传统化背景。

在中国数千年古代明中整个社会体系排斥着民法精神滞碍着民法的萌生和发展从而使民族传统化中民法化显得非常落后和贫弱。

在此历史氛围下传统化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面阻碍立法的创新与改革干扰法律的操与适影响法律的深层认同和社会化效果破坏法律的应然秩序与期待价值。

从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法化空缺或扭曲的根源。

我们可以发现以下因素：BR（一）自然经济的决定性影响BR我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态地处北半球温带黄河长江冲击平原的中国社会有其发展农业形成超稳定的自然经济与农业明的客观地理环境。

生产仅于自我消费消费也基本上可以从自然经济中得到满足个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现货币交换与商品经济极不发达。

从所谓稳定社会安定国家的角度出发封建统治者须把农业放在重要地位从而强烈地排斥商品经济。

商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。

在这种长期形成的固有观念和体制下必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。

与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。

BR（）封建专制枷锁的束缚BR民法在本质上是权利法民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。

民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的它规定了权利主体行使权利的方式民事权利的种类权利保护的方式权利保护的时间限制内容完全是一个以权利为中心的体系。

在西中“法”和“权利”源出一因而西方法产生伊始就被视为确定权利的标志和权利的有效保障恰似不同社会集团之间的“政治契约”因此获得一体遵循的效力。

传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会早在青铜时代这种情况就有了相当的发展秦汉以后更是有增无减君主专制主义集权日趋加强家国一体融家于国以及家族本位吞并个人本位的情形和观念可谓举世罕见。

这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值也必然造成这种价值观的无限扩散以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。

法以刑为本均是些禁止命令的强制性规范。

可见中国古代之法根本与权利无缘。

而且在封建专制之下皇帝敕令成为最高的法律渊源君主不受法律约束“为君主所喜之物具有法律效力”。

这种法只能是帝王权力的延伸是执行统治意志的强暴段。

为此以护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法。

另外民事
法律关系的发展还受制于护封建专制的儒家化中“重义轻利”尚“公”崇“义”思想的影响。

孔子说：“君子喻于义小人喻于利”孟子也有这样的看法他对梁惠王说：“王何必言利亦有仁义而
已矣。

”孔孟以道德准则来统帅和引导法律以伦理价值来为法的价值。

这可以说是我国“重
义轻利”价值观的型代表。

“重义轻利”的价值观不仅把义利对立起来肯定义高于利而且认为
义可以取代利。

孔孟之道如此对待“利”从而成为中国知识分子鄙视从商谋利的思想根源形
成传统的重礼轻法的观念。

可见中国的传统认识与传统社会结构既没有提供权利的观念基
础也没有提供权利的制度基础。

BR（三）宗法制的家庭本位抹杀了为民事主体之个人的合理存在BR中国早期国家既不是生产工具改进生产力提高的结果也不是同一社会内两大集
团相互妥协的产物而是由战争中氏族族长权力扩大所演变来的。

其结果既不是氏族组织先
从内部瓦解也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之而是出现了一种氏族与国家的混合
体一种既新且旧虽旧而新的奇特的国家制度。

在这早熟的制度中以国家和氏族为其本位而
国家和家庭是同构的国家不过是家族的放大。

人们既盲目又被迫地服从长官而最高的长官
莫过于皇帝。

皇帝握有无限制的权力居于至高无上的地位口含天宪言出法随。

皇帝的这种
地位和权力由于“家国合一”“君权神授”“真龙天子”观念的传播而得到进一步加强。

在皇帝面前所有的臣民于零即都只有义务而无权利只有服从而无权力。

BR尽管古代中国的礼强调“君为臣纲父为子纲夫为妻纲”但区分人的贵贱上下尊卑长幼亲疏的级是礼的内在精神所以
君父夫的权力以义务为前提条件且天经地义必然如此。

正如汉儒董仲舒说：“天子受命于
天诸侯受命于天子子受命于父臣受命于君妻受命于夫。

诸所命者其尊皆天地虽谓受命于天
亦可。

”在这里为自在本体的“天”才是一切权利的主体君父夫的权力皆是为了履行天命的义
务君父的权力是以服从天命的义务为前提的。

如果他们不履行“天”所规定的义务为权利主
体的天命将剥夺君父夫的权力。

从上可知在古代中国连平权利主体这个前提都不存在又怎
么会产生具有保障权利的民法呢？所以在宗法统治下的中国个人权利很难成为法律终极关
怀的对象。

而且宗法制度的根深蒂固也从地域和人际网络上束缚了民法的发展。

加之由宗
法制度衍生出的礼的包容性调节和最初的法律规范往往民刑不分之事实使得萌芽中的民事
法律规范在最初阶段便被淹没在宗法制度下的礼与刑之中失去了它独立发展的会与可能。

BR由上面的几点分析来看在中国古代客观社会背景下完全压抑了个体的本体意识自由平
意识权利意识与争取人身和物质权利的积极性和创造性限制了社会生产生活和商品活动的
活跃与开拓阻碍了社会的发展与进步。

这不是一种适合民法权利生长的土壤中国古代民法
的薄弱与权利的扭曲就成为必然的现象。

这种现象主要表现在：我国古代尽管有一些规范
民事商事活动的制度性化但缺乏观念性的民法化做支撑；权利是权力的衍生物权大于法；
权利是少数人的特权民众只有义务根本没有权利可言。

BR四近代民法化的发展：权利本
位的价值体现近代民法的价值取向为法的安定性。

民法理论认为法律蕴含着多种价值例如
正义公平效率秩序妥当性安定性。

而近代民法所追求的最高的价值则是法的安定性。

所谓
法的安定性不应同于法律的稳定性它的含义在于要求对于同一法律事实类型适同一法律规
则得出同样的判决结果。

换言之不同的时间不同的地区不同的法院不同的法官裁判同一类
型的案件应适同一法律规则得出同样的判决结果。

BR我国自改革开放以来商品经济的迅
速发展为权利本位的近代民法化提供了客观的经济背景使公民可以在相对平的基础上行使
权利享受权利保障。

虽然在相当一段历史时期公民的权利保障一度被打冷宫法律一度瘫痪。

但是我国的民法在历经曲折后还是呈现出良好的发展局面。

毛泽东同志说：“一定的化是
一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。

”“一定形态的政治和经济是首先决定那一定
形态的化的；然后那一定形态的化又才给予影响和于一定形态的政治和经济”。

民法化在
社会主义市场经济的健立发展过程中得到发展和丰富。

BR由上面的论述我们可以看到中
国近代民法化的本体价值体现在以权利为本位追求权利的完全实现和保障。

民法是根植于
人的现实生活并随着社会经济和化历史的发展而不断向前推移演进的。

而其体现的法态势
也就趋于更加符合经济化历史更加人性化应该说近代民法化更加体现了个人本位。

BR（一）现代民法化发展趋势BR0世纪后由于经济的迅速发展大量新的交易形式被创造出来；超
大企业的出现使自然人各个体在经济实力上形成了天壤之别；工业和科技的发展使公害成
为严重的社会题。

在这种情况下如果再不折不扣地坚持根据0世纪以前情况制定的实现自
然人人格平的一系列原则就无法真正实现自然人人格平。

为了在新的情况下实现自然人人
格平法律对上述诸原则出修正。

这些修正简单说来就是社会加强了对个人的限制。

这一过
程被称为从个人本位到社会本位。

民法化亦在这样的一种大环境下由权利本位向着社会本
位发展。

而这样的社会阶段的民法呈现这样的显著特征：BR民法更加符合客观规律调整
的领域日益开拓。

现代科学和新技术革命的发展不仅使人们对民法现象的本质进行科学的
揭示成为可能而且也使民法的内容更加符合客观规律更具有科学性。

BR民法仍将坚守个
人本位但愈益强调个人与社会的契合。

民法的私法性质使它始终把自然人及其组织为出发
点把对人的终极关怀视为自己的价值目标。

BR3民法越来越展现出深层次的化蕴含。

马克
思主义的唯物史观虽然重在法律的经济分析认为“民法准则只是以法律的形式表现了社会
的经济生活条件”但马克思主义并未因此而看轻法的精神化根据并对精神的能动性和一定
条件下的。