民事诉讼法by江伟(高等教育出版社)【范本模板】

民事诉讼法
第一章民事诉讼与民事诉讼法
第一节多元化纠纷解决机制
一、民事纠纷的概念
民事纠纷，又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体间发生的，移民是权利义务为内容的社会纠纷。

民事纠纷具有以下特点:
1、民事诉讼主体之间法律地位平等；
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；
3、民事纠纷的可处分性.
根据其内容和特点，民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷。

二、民事纠纷解决机制概述
现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度，以解决民事纠纷,保护合法权益,称之为民事纠纷的解决机制。

可分为
1、私力救济，又称为自力救济。

2、社会救济。

3、公力救济，包括行政救济和司法救济。

其实质是由特定的国家机关。

在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制,
其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，简称ADR。

三、ADR
（一）ADR的主要形态:
1、和解。

主要特征：
（1）高度自治性
（2）非规范性
2、调解。

调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居
中性。

3、仲裁。

有四个特点:
（1）自愿性
（2）民间性
（3）自治性
（4)合法性
（二)ADR与民事诉讼的关系
第二节民事诉讼
一、民事诉讼的概念和特点
民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼的特点：
1、诉讼对象的特定性
2、当事人处分权利的自由性
3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性
4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性
二、民事诉讼的目的
民事诉讼目的，是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果.应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。

三、民事诉讼法律关系
民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系.它具有以下特征：
1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关
系。

2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。

民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本因素.由主体、内容和客体三要素构成。

1、主体，包括:
（1）人民法院
（2)人民检察院
（3）诉讼参加人
（4）其他诉讼参与者
2、内容,包括:
（1）人民法院的诉讼权利和诉讼义务
（2）人民检察院的诉讼权利和诉讼义务
（3）诉讼参加人的诉讼权利和诉讼义务
（4）其他诉讼参与者的诉讼权利和诉讼义务
3、客体，是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。

凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实,就成为诉讼上岗的法律事实。

根据是否包含行为人的意志，大致分为事件和诉讼行为。

事件是指不以行为人的意志转移的法律事实。

诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为.包括:
（1）法院的诉讼行为
（2）当事人的诉讼行为
（3）诉讼契约
第三节民事诉讼法
一、民事诉讼法的概念与性质
民事诉讼与民事诉讼法是两个既相联系又相区别的概念。

二者之间是调整对象与法律本身的关系。

民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。

民事诉讼法有狭义与广义之分。

狭义的民事诉讼法即《中华人民共和国民事诉讼法》.广义的民事诉讼法是指除了民事诉讼法外，还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。

二、民事诉讼法的效力
民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的作用和适用范围。

包括：
1、民事诉讼法的空间效力
2、民事诉讼法的对人效力
3、民事诉讼法的对事效力
4、民事诉讼法的时间效力
三、民事诉讼法的发展
！、宪法化
2、国际化
3、多元化
4、社会化
第四节民事诉讼法与相邻部门法的关系
一、民事诉讼法与宪法
宪法作为国家的基本法，与民事诉讼法的关系是根本法与基本法的关系.
1、宪法对民事诉讼法的基本权利和基本原则做出规定。

2、宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,作为基本法律之一的民
事诉讼法，其制定和运作不得与宪法相抵触，否则无效.
3、宪法的司法化
二、民事诉讼法与民事实体法
民事诉讼法与民法等实体法的关系，是程序法与实体法的关系。

正确理解其关系的前提是认识民事诉讼法或者民事诉讼程序的价值尤其是其独立的内在价值。

民事诉讼程序的价值：
1、内在价值：
（1）程序自由价值
（2）程序公正价值
（3）程序效益
2、民事诉讼程序的外在价值
3、民事诉讼内在价值与外在价值的冲突
关系：
1、私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法的民事实体法共同作用的“场”,
但民事诉讼法处于上位或优位的地位.
2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。

3、民事诉讼法具有创新和促进民事实体法发展的功能。

4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇.
三、民事诉讼法与刑事诉讼法
二者均属于程序法的范畴，都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律.但由于调整对象不同,二者存在重大区别:
1、目的、任务不同
2、提起诉讼的主体不同
3、某些基本原则不同
4、具体程序制度不同
二者除上述联系外，还存在交叉现象，即所谓的刑民交叉。

四、民事诉讼法与行政诉讼法
行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来，二者关系密切。

但由于调整对象本质的差异，二者存在诸多不同：
1、诉讼主体不同
2、诉讼发生的条件不同
3、举证责任不同
4、适用调解的范围不同
二者还涉及民事诉讼和行政诉讼的交叉。

五、民事诉讼法与人民调解法
二者是程序基本法和一般程序法的关系。

第二章民事诉讼法的基本原则
第一节民事诉讼法基本原则概述
一、民事诉讼法基本原则的概念
二、
民事诉讼法基本原则,是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，其指导作用的准则。

基本原则是以我国想啊为根据，从我国国情出发，按照社会主义民主与法制的要求，结合民事诉讼法的特点而确定的。

其基本属性有二:内容的根本性和效力的贯彻始终性。

三、民事诉讼法基本原则的功能
主要具有两大功能:
1、规范民事诉讼的具体制度和规则-—立法准则的功能
2、规范诉讼主体的行为—-行为准则的功能
四、民事诉讼法基本原则的分类
分为两大类：
1、根据宪法原则，参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则
2、根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则
第二节当事人诉讼权利平等原则
包括：
1、双方当事人的诉讼地位完全平等
2、双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地
保障双方当事人行使诉讼权利.
3、对当事人在适用法律上一律平等
第三节同等原则与对等原则
同等原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。

对等原则：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

第四节法院调解自愿与合法原则
其含义有三:
1、人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决
2、要求人民法院对当事人多做思想教育工作
3、法院调解要在自愿和合法的基础上进行
第五节辩论原则
辩论原则是指在人民法院主持下，丧失人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

对于辩论原则，必须掌握以下内容：
1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程
2、辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题
3、辩论的表达形式及方式是多种多样的
第六节处分原则
处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权
利和诉讼权利。

当事人处分的权利对象无非两大类:
1、基于实体法律关系的民事实体权利
2、基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利
第七节诚实信用原则
诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力和履行义务。

诚信原则对法官和法院的导向和规制主要体现在:
1、对法官的自由新政进行控制
2、对法官的自由裁量进行控制
3、禁止突袭裁判，要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉，保障当事
人的各种诉讼权利
对当事人及诉讼参与人：
1、禁止滥用诉讼权利
2、禁止前后矛盾的诉讼行为
3、禁止规避法律
4、禁止做虚伪陈述或提供虚假证明
5、禁止妨碍对方当事人的诉讼活动
6、禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益
第八节检查监督原则
人民检查院实行监督的内容主要有两方面：
1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为
2、对人民法院做出生效判决、裁定是否正确、合法进行监督
第三章民事审判的基本制度
第一节民事审判基本制度概述
通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和.
第二节合议制度
合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。

合议制是与独立制相对的审判组织形式。

独立制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件。

此外所有的民事案件，都应当使用合议庭。

第三节陪审制度
陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度.
陪审制度主要有两大功能:
1、为社会分享审判权力提供途径
2、在审判组织中产生内在的制约与配合效果
第四节回避制度
使用回避的法定情形：
1、审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲
属.
2、审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系
3、与本案有利害关系
第五节公开审判制度
公开审判制度要求人民法院审判民事案件,出法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件,也应当公开宣判。

积极意义:
1、便于接受群众监督,能够提高办案质量
2、有利于当事人刑事诉讼权利，更好的保护自己的实体权益
3、有助于案件的审理和纠纷的解决
4、有利于进行法制宣传
第六节两审终审制度
两审终审制度，是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。

一般认为现行两审终审制度符合中国国情，便于人民群众进行诉讼，也便于人民法院再起辖区内行使管辖权。

第四章诉权与诉
第一节诉权
一、诉权的含义
诉权是指当事人为维护自己的合法权益,要求对民事争议进行裁判的权利。

诉权是人们的一项基本权利。

其基本含义可以从以下几方面理解:
1、诉权是一种要求司法制裁的权利
2、诉权与诉讼请求的关系
3、诉权与实体权利的关系
4、诉权与当事人诉讼权利的关系
5、诉权与宪法权利的关系
6、诉权的任意性与诉权的滥用
7、诉权行使是有条件的
二、关于诉权的理论学说
1、双重诉权说，也称为二元诉权论。

2、私法诉权说
3、公法诉权说
（1）抽象诉权说
（2）具体诉权说
（3）司法请求权说
（4）本案请求权说
4、诉权否定说
第二节诉
一、诉的概念
诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。

诉具有启动诉讼程序，是法院行使审判权的功能。

二、诉的要素
关于诉的要素,理论上有“二要素说"和“三要素说”。

“二要素说”认为诉的要素为诉讼理由与诉讼标的;“三要素说”则认为，诉的要素除了诉讼理由与诉讼标的以外,还应当包括当事人。

三、诉的种类
根据诉的内容或者目的的不同而将其分为:
1、确认之诉
2、给付之诉:
因请求给付的时间不同,可分为现在给付之诉和将来给付之诉。

按请求给付的内容不同，可分为特定物的给付之诉、种类物的给诉之诉和行为给付之诉。

3、变更之诉
第三节诉的利益
一、诉的利益的含义
诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。

包括：
1、权利保护的资格
2、权利保护的利益
二、权利保护的资格
三、权利保护的利益
第四节诉讼标的
一、诉讼标的的含义
按照赫尔维格的观点，诉讼的标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的权利主张.审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张,也就是诉讼标的。

二、诉讼标的在民事诉讼实务中的地位
诉讼标的的重要性：
1、诉讼标的与诉讼时效的关系
2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象
3、当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础的,以诉讼标的为中心展
开的
4、一事不再理是民事诉讼的一项原则
5、诉讼标的决定了既判力的客观范围
6、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据
三、诉讼标的的识别
第五节诉的变动
一、诉的变更
通常是指诉讼请求的变更，包括:
1、诉讼请求在量上的变更
2、诉讼请求在质上的变更
以下情况的诉讼请求的变更应当允许：
1、诉的变更得到被告的认可
2、基于同一事实，只是原告对诉讼请求所依据的法律关系性质的认识有
所不同，诉讼请求的变更实质上是不过是法律理由的变更
二、诉的合并
诉的合并，是指法院将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。

三、诉的追加
诉的追加实质是诉的合并.
第六节反诉
一、反诉的概念和性质
反诉是指正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼，
二、反诉的要件
1、本诉正在进行中,辩论终结前
2、反诉不属于其他法院专属管辖
3、反诉能够与本诉适用同一程序
4、反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御方式上有牵连。

5、反诉须由被告向本诉原告提起诉讼
三、反诉的程序
反诉作为一种诉,在程序上与本诉的提起是相同的。

四、反诉与诉的抵消
诉讼上的抵消，是指在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵消对方作为诉讼请求的债权的行为。

第五章当事人和诉讼代理人
第一节当事人概述
一、当事人的概念
民事诉讼的当事人，是指以自己的名义,就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。

从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。

当事人的概念可以从实体和程序意义上加以理解：
1、实体意义上的当事人。

我国民事诉讼理论中通常提到的当事人概念似乎包含诉讼法和实体法上的含义.
2、程序意义上的当事人。

确定当事人的根据不是依据该当事人是否是实体
权利义务关系的主体，不是看当事人是否是在客观上实际享有实体权利，承担实体义务的主体。

二、各种当事人概念之间的关系
第二节当事人的认定
一、当事人认定的概念和意义
当事人的认定是指在一个具体的诉讼案件当中,决定实际上由和人担当诉讼上的当事人。

意义：
1、认定当事人究竟为何人是决定之后一系列的诸如诉讼的同一性、
当事人诉讼能力认定、一般地域管辖、审判人员的回避、诉讼进
程的终止以及判决的效力所及等问题的前提条件
2、对于特定诉讼案件而言,只有认定了当事人即原告、被告邓为何
人之后,诉讼才能够继续进行而且诉讼继续进行才具有意义
二、有关当事人认定的理论学说
1、传统利害关系当事人学说
2、权利保护说
三、我国民事诉讼法对当事人的认定
四、正当当事人（当事人适格）
我国民事诉讼法对当事人的界定就是从是个当事人即具有实体法上直接利害关系当事人的角度出发来规定的。

正当当事人是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，因此又称为当事人适
格。

其功能：
1、防止滥用职权，排除不适当的当事人
2、在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能
3、实现当事人制度设计的合理性
确定当事人是否适格,只取决于原告主张的实体法上的权利或者法律关系。

诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由于案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷关系形式诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。

诉讼担当可分为两类:
1、基于身份权而引发的诉讼担当
2、基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉
讼担当，充任代位当事人。

非正当当事人，即当事人适格有欠缺的诉讼当事人.对于非正当当事人，人民法院可能以诉无理由判决驳回其诉讼请求或者诉不合法二驳回诉讼或者更换非正当当事人，
第三节当事人主体资格
一、当事人能力
当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力,是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力.当事人能力与当事人适格即正当当事人是两个不同的概念.当事人能力是针对一般诉讼（抽象诉讼）而言的一种资格,它属于诉讼主体要件中的抽象要件.而当事人适格是针对具体诉讼的具体要件，因具体的案件而有所不同。

有当事人能力未必是适格的当事人
二、当事人能力与民事权利能力的关系
关联性:有民事权利能力者,一定有当事人能力
分离：是指二者相互独立，无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象
三、当事人的诉讼能力
诉讼能力,又称为诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。

有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。

第四节诉讼代理人
一、诉讼代理人的概念和特征
诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理试试诉讼行为,接受诉讼行为的人。

特点:
1、有诉讼行为能力
2、以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动
3、在代理权限范围内实施诉讼行为
4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担
5、同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方
当事人的代理人的同时又是该诉讼的对方当事人
根据诉讼代理权发生的原因不同，可将诉讼代理人分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

二、法定诉讼代理人
法定诉讼代理人，是指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能的当事人进行诉讼的人。

其特点：
1、代理权产生的基础特殊
2、代理对象特殊
3、代理人的范围特殊，范围:未成年人的监护人；精神病人的监护人
法定诉讼代理人的代理权不应受到限制，因为全权代理。

法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同，但法定诉讼代理人在性质上又不是当事人，而是代理人。

法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得，监护权消失，法定诉讼代理权也自然消失。

三、委托诉讼代理人
委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

与法定诉讼代理人相比，主要有以下特点：
1、诉讼代理人基于委托人的授权而产生
2、诉讼代理事项和诉讼代理人权限，除法律有特别规定外，一般由委托人自己决定
3、代理人和被代理人觉有诉讼行为能力
委托代理人的范围:
1、律师
2、当事人的近亲属
3、当事人单位推荐的人
4、经人民法院允许的其他公民
委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。

向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书,是受托人取得委托诉讼代理权的法定方式。

导致委托诉讼代理权消灭的原因有:
1、诉讼终结
2、代理人丧失诉讼行为能力或死亡
3、被代理人死亡
4、委托人解除委托或代理人辞却委托
第六章多数当事人
第一节共同诉讼
一、共同诉讼概述
共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上（含两人)的诉讼.在民事诉讼理论中，原告为两人以上的共同诉讼为积极的共同诉讼，被告为两人以上的共同诉讼为消极的共同诉讼。

共同诉讼的特征：
1、当事人一方或双方为两人以上
2、一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼
根据共同诉讼人之间对诉讼标的的关系，分为普通共同诉讼和必要共同诉讼.
二、必要共同诉讼
必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼.
特征：
1、当事人一方或双方为两人以上
2、诉讼标的具有同一性
3、共同诉讼人必须共同参加诉讼
4、共同诉讼人行为具有一致性
5、法院必须合并审理、合一判决
类型：
1、权利义务共同型必要共同诉讼
2、原因共同型必要共同诉讼
必要共同诉讼的具体情形：
1、挂靠
2、营业执照业主与实际经营者不同
3、个人合伙涉诉
4、企业法人分立
5、借用业务介绍信等
6、遗产继承诉讼
7、代理关系的连带责任
8、共同财产涉诉
9、连带责任保证
必要共同诉讼人的内部关系：
1、必要共同诉讼人的牵连性
2、必要共同诉讼人的独立性
三、普通共同诉讼
普通共同诉讼，又称为一般共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上个，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。

与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼具有以下特征：
1、普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类。

这是最基本的区别.
2、普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在两个以上的诉
讼请求
3、普通共同诉讼是一种可分之诉
普通共同诉讼构成要件：
1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的
2、同属于以法院管辖，适用同一诉讼程序
3、符合合并审理的目的
4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
普通共同诉讼与必要共同诉讼的共同点：二者都是当事人一方或者双方各位二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须出庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议.
主要区别：
1、诉讼标的不同
2、诉讼请求不同
3、法律特征不同
4、是否经当事人同意不同。