浅析妨害公务罪中“依法执行职务”的认定

浅析妨害公务罪中“依法执行职务”的认定前言
根据《中华人民共和国刑法》第277条规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务、阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务，在自然灾害和突发事件中阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。

细细分析此法条，不难发现妨害公务罪客观方面行为所针对的是依法执行职务的人员，如果不是正在依法执行职务的人员，则无论其是否属于本罪所规定的对象，即不属于妨害公务罪的行为。

因此，从某种意义上讲，”依法执行职务”的认定是认定妨害公务罪客观行为的基础。

综上，笔者拟就从”依法执行职务”中的“职务行为”以及”正在执行职务”这两方面进行相关的界定，从而寻求更好地把握妨害公务罪中的”依法执行职务”的范畴。

一、”依法执行职务”中”职务行为”的界定
1、”职务行为”是否应以职务的合法性为前提
《中华人民共和国刑法》第277条中对于职务行为有如下限定：”依法执行”。

由此可见，执行职务是否合法，在我国是决定妨害公务行为能否构成犯罪的一个重要前提。

因此对于职务行为，是否具有合法性便是亟需要明确的问题。

有一部分持”否定说”的学者从强调和重视国家威信或利益的角
度出发，认为本罪的成立不必以适法性为要件，认为只要公务人员的行为依”社会通念”可视为职务行为者即可①。

然而，大部分大陆的学者持”肯定说”的观点，认为只有侵害依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员或红十字会工作人员的职务行为，才能构成妨害公务罪。

笔者认为，从条文本身看，”合法行事”是”依法行事”的应有之义，”依法执行职务”的规定要求职务行为必须合法，即”职务行为”应以职务的合法性为前提。

从立法精神看，在一个法治社会，国家权力应当受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。

设立妨害公务罪的目的就是要从刑法的角度保障合法、正当的公务活动，使社会公共利益和秩序能得到维护。

法律是国家权力的平衡器，违法执行的公务行为侵害了公民的基本权利，应受到法律的制约而不是受到法律的保护。

若是依照”否定说”的观点，对职务行为不加限制的保护，表面上是对国家管理秩序的维护，实际上是对公民权利的侵害，会造成损害国家权威和破坏法治威信的严重后果。

因此，笔者赞同”肯定说”，即行为人的阻碍行为想要构成本罪，必须以执行人员的合法执行职务行为为前提。

2、”职务行为”合法性的判断标准
（1）刑法理论上的判断标准
关于职务行为合法性的判断标准，刑法理论上对此有三种观点：
客观说认为，应该由法院通过对法令解释，客观地对行为作出判断，
而不问执法人员与一般人是如何认识的、确认的；②
主观说认为，这应该根据执行人本人是否认为是合法的来确定，他认为其行为合法就合法，反之亦同；③
折衷说则认为，应该以一般人的见解为标准予以判断，一般人认为合法，该职务行为便合法，反之亦同。

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（2）笔者对刑法理论上的判断标准的审视
针对此三种观点，笔者认为，客观说采取由法院通过对法令解释，客观地对行为作出判断，但存在判断呈现滞后的问题，影响实体的公正性。

如有些公务的执行在执行时各种情况显示（且执行人也尽了充分主义义务）是合法执行合法职务，事后可能情况更进一步清晰，完全能够判断当时执行的职务不合法，而采用纯客观说，否定当时职务行为的合法性，带有明显的滞后性，对执法人员而言，就有可能挫伤公务执行人员工作积极性，对合法性具有争议的职务就可能消极、拖延，造成公民、国家权利、权益的损害；对执法相对人而言，就有可能借执法行为不合法而大肆予以对抗、侵害、妨害公务的执行，损害国家、集体公共利益，侵犯执法人员权利。

主观说实际上是否定了职务行为法定的合法性要件，只以执法人员内心主观作判断，以执法人员的知识水平、人生阅历、道德良心等主观因素作标准，显然会放纵执法人员的违法行为，带来的负面效应不可小觑。

且执行人本人往往存在”.当局者迷，旁观者清”的现象，很难客观、公正地进行判断。

折衷说以一般人的标准予以判断，对于一般人的标准是什么，怎样
衡量判断，难以定性、定量，也不足以采取此观点。

综上所述，客观说较符合实际情况，比较客观公正，剔除了人的主观因素对合法性这一客观现象的主观判断，使合法性这一客观现象得到了客观判断。

采用客观说对职务行为合法性进行判断，有助于客观公正地判断。

但也会衍生出一些问题，如是在职务行为时依据客观条件判断其合法性，还是在法院审查、裁判时依据客观条件判断其合法性。

判断依托时间（判断时间标准不一样）的不同，得出的结论可能会大相径庭。

这也是一个值得注意的问题。

（3）笔者对”职务行为”合法性的分析界定
就笔者而言，仅从一个时间段作为判断的时间标准是不合理、不完整的，可能会畸轻畸重某一方面。

应吸收两者的优势，扩大时间段来判断，并可借鉴刑法中关于认识错误理论来综合分析。

具体分以下四种情况：
①如果在职务行为时依据当时客观条件判断公务行为合法，在审查、裁判时依据当时客观条件也判断合法，那就认为职务行为合法；
②如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为合法，在审查、裁判时依据当时客观条件判断不合法，那就要依据职务行为的正当性（无其他挟私报复、滥用职权等现象）、形式要件的合法性等综合判断，只要确实是为了职务的顺利、合法执行，又无主观上的恶意，就应认为职务行为合法；
③如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为不合法，在
审查、裁判时依据当时客观条件判断合法，那就不应以当事人的认识错误而影响对职务的判断，仍应判断职务行为合法；
④如果在职务行为时依据当时客观条件判断职务行为不合法，在审查、裁判时依据当时客观条件判断不合法，那当然认为职务行为不合法。

二、”依法执行职务”中”正在执行职务”的界定
《中华人民共和国刑法》第277条明确规定”依法执行职务”，普遍公认的观点是”正在”依法执行职务，把犯罪时间定位于正在依法执行职务或依法履行职责期间，那么对于”正在”期间如何计算，起止点如何划分，下面就此进行探讨和分析。

1、理论上对”正在执行职务”的争议
第一种观点认为，所谓正在依法执行职务，是指有关国家工作人员已经开始着手进行职务活动而尚未结束之前的期间，如果行为人不是在此期间内，而是在事前或事后实施阻碍行为的不能成立本罪。

⑤
第二种观点认为，应把正在执行职务理解为从准备执行职务开始，到职务执行完毕的整个过程。

⑥
第三种观点认为正在依法执行职务，应当包括以下三种情况：
一是正在依法实施某种具体的职务活动的过程中；
二是处于与这种具体职务活动密切相关的准备过程和具体职务行为结束后，但在整个职务活动正式完毕前的过程中；
三是虽然没有处于上述两种行为过程中，但国家工作人员已经被授
权执行某种具体的职务，完成这一职务又需要较长的时间，在该项职务活动正式完毕之前，就可以认为一直处于正在执行职务活动中，如果对这种状态下的国家工作人员进行妨碍的，只要其他要件具备，就可以妨害执行公务罪论处。

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2、笔者对”正在执行职务”的分析界定
（1）对上述三种观点的评析
就笔者而言，第一种观点把时间段的范围界定得过于狭窄，观点所界定的时间段不能覆盖职务活动的整个过程，不利于对整个职务活动执行的全面保护。

在具体司法实践中，对于实施着手的起点、标准是什么，实践与理论都难以界定，且着手与准备往往紧密联系在一起、交织在一起，并无明显分界线，很难做到一刀切开，所以笔者觉得不应将两者分开，应以整体论，第一种观点应予以摒弃。

第二种主张应把正在执行职务理解为从准备执行职务开始，到职务执行完毕整个过程的观点，不分情况地把时间跨度定为起点至终点，过于笼统、简单，会造成适用上的无法适从，而且还有扩大职务范围的可能，进而扩大阻碍执行职务时间范围的趋势。

这种一概而论的观点也不足取。

第三种观点把时间跨度扩大，涵盖职务执行的整个过程，既包括准备期间、执行期间和结束期间，也包括上述三个期间的间隙期间(准备期、执行期、结束期)，应较为合理，更好地保护了职务的执行，维护了国家和集体的利益。

（2）对间隙期间的分析
准备期间和结束期间包含在”正在执行职务”期间无大的争议，但对于间隙期间是否也应包含在内，理论上有争议。

笔者认为，对间隙期内的妨害同样能达到阻碍职务执行的目的。

刑法设立妨害公务罪目的就是为了保障合法职务的合法执行，保障国家、集体的利益，维护社会公共秩序，虽然在间隙期内的活动与执行的职务在性质、内容、时间、空间等方面没必然联系，且这样规定有过大扩张职务活动范畴的嫌疑，但在间隙期间对合法职务地侵犯，主观上又故意为之，使合法职务的执行受阻，侵犯了国家、集体利益，符合犯罪构成。

应从妨害职务执行的实质、本质上来剖析是否阻碍或阻断了职务的执行。

只要是在期间内任何时间阻碍，只要能造成职务执行的中断，就应认定为对正在依法执行职务或履行职责的阻碍。

所以间隙期间对职务的侵犯成立妨害公务罪符合立法本意。

（3）对执行职务起点的分析
笔者认为执行职务的时间起点的计算，应根据主客观相统一的原则。

首先，从主观上看，执行人员的行为具有为执行该职务的明显的意图或目的。

即是为职务的执行（真正目的）而做出的相关准备行为，不能是为其他目的而做出的相关准备行为。

如行为人在对其审判当天阻碍审判法官前往审判庭的路上，使用暴力、威胁手段致其住院治疗、审判延期，那么行为人的行为就应构成妨害公务罪。

如行为
人在审判法官出门吃早餐时行为人使用暴力、威胁手段致其住院治疗，则不应认为是执行职务的准备期，这种行为不构成妨害公务罪。

因为法官出门吃早产餐的行为不具有执行职务的明显目的性，而前往审判庭是为审判活动而作的相关准备活动，职务的目的性非常明显。

其次，从客观上看，准备期间的活动或行为与职务活动联系非常紧密，往往是职务活动正常、顺利执行中必不可少的一环，阻碍此一环就能中断职务的正常执行。

如为执行职务而赶赴执行职务的路上等。

主客观都具备上述特征，就应认定已开始执行职务。

（4）对执行职务的结束终点的分析
对于这一问题，就笔者而言，职务活动的起点至终点的时间段本来应该客观存在的，不同的职务活动应有其特定的时间段，不以人的主观意志为转移的，且人具有主观认识的差异性，所以应以纯客观的标准来判断。

从客观上看，宜具体情况具体分析，只要是在某个时间点以后的实施妨害、阻碍行为就再也无法中断职务或阻止职务，就应认定职务已结束。

可适当借鉴刑法正当防卫的理论，所谓执行完毕为职务活动的各项要素已达到结束状态，行为人再对执行人实施暴力、威胁手段达不到对此职务的破坏、阻碍和阻断，即事后阻碍。

如执行职务的警察对某些违法物品实施了扣押，已经转存相关部门，并已办相关手续，就应认为职务已结束，再对警察实施暴力、威胁手段就
不应以妨害公务罪论处，构成犯罪的以其他相关罪名论处，如故意伤害罪、故意杀人罪等。

注释：
①赵秉志主编，《疑难刑事问题司法对策》(第九集) 【m】，吉林人民出版社，1999
②赵秉志，扰乱公共秩序罪【m】，北京：中国人民公安大学出版社，1999
③木村龟二，刑法学词典【m】，上海：上海翻译出版公司出版社，1991
④董邦俊、龙朝双，公务行为合法性研究【j】,探索与争鸣期刊理论月刊，2005，(l1)，99
⑤贾宇、游伟主编，《中国刑法》【m】，中国政法大学出版社，1997，p493
⑥高铭暄、王作富主编，《新中国刑法的理论与实践》【m】，河北人民出版社，1988，p641
⑦赵秉志主编，《刑法争议问题研究》(下卷) 【m】，河南人民出版社，1996，p454
参考文献：
[1]高铭暄、马克昌，《刑法学》（第三版）【m】，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007；
[2]马克昌，《犯罪通论》【m】，武汉大学出版，1999；
[3]高铭暄、赵秉志编，《新编中国刑法学(下)》【m】，北京：中国
人民大学出版社，2000；
[4]鲜铁可、周玉华，论妨害公务罪【j】，中国法学， 1998,(06)；
[5]董邦俊、龙朝双，公务行为合法性研究【j】,探索与争鸣期刊理论月刊，2005(l1)
作者简介：赵骞翮（1987.10-），男，上海人，上海大学2010级刑法学硕士研究生。