肖临骏：中国式让与担保的清算义务

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肖临骏：浅析民法中融资租赁物的善意取得

一、融资租赁概述（一）融资租赁的概念租赁活动在中国乃至世界上由来已久。

它作为一项古老的交易活动，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都有着悠久的历史传统。

其实，对于租赁，许多人都不陌生，它似乎总是存在于我们的生活中。

但是，对于另一种也是使用权与所有权相分离的制度――融资租赁，与知名度颇高的租赁来说，他应该算是“鲜为人知”了。

而关于融资租赁的概念，我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》将它也看做是一种有名合同规定为：“融资租赁合同是指出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

”二、善意取得制度（一）善意取得的概念善意取得，又成即时取得，无权处分人将其财物（动产或者不动产）转让给第三人，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。

通说认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

（二）善意取得对融资租赁的影响善意取得制度对融资租赁的影响，主要是加大了出租人风险，出租人在进行融资租赁时不仅要承担不能收回租金的风险，而且还要担负丧失租赁物所有权的危险。

其实，在融资租赁合同中，法律赋予了出租人很多的权利，这是因为，出租人作为租赁合同的当事人，是先履行义务的一方，在出租人向承租人收取租金之前，他不仅履行了交付租赁物的义务，而且也已经向供货人提供了价款。

因此，出租人便只能通过保留租赁物的所有权以确保对承租人租金的收取。

但是，物权法对善意第三人取得制度的规定，以及《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》中第10条（租赁合同履行完毕之前，承租人未经出租人同意，将租赁物进行抵押、转让、转租或投资入股，其行为无效，出租人有权收回租赁物，并要求承租人赔偿损失。

因承租人的无效行为给第三人造成损失的，第三人有权要求承租人赔偿损失。

）规定的废止使得出租人物权所有权也陷入了丧失的危险。

肖临骏：担保物权在破产程序中的正当性及限制

一、担保物权的正当性（一）担保物权给债权人带来的收益在现代经济交往中，市场信息的不对称性往往会增加借贷风险。

与以自身信誉或者高额利息作为“担保”的借贷相比（大企业与中、小企业的情况不同，大企业的信誉度和资产规模一般比中、小企业的高，更容易获得贷款）[1]，出借人更愿意将自己资本投向那些有实物设定抵押的借贷中去，以保障在债券到期时，即使债务人无力偿还债务，自己的债权也不至于完全灭失。

1、保证债务的如约履行在市场发达、交易频繁的现在，出借人在设定借贷时，一般不能完全清楚借款人的还款能力和意愿，同时也无法肯定地把握债务到期时的风险和回报。

基于此种市场的不确定性和对借款人的不信任，出借人要求借款人提供除信誉、利息以外的担保是很有必要的。

即使是在可能的风险变为现实之后，债权人仍然能够通过行使担保权，使自己的权利得到很好地保护。

2、降低债权人的监督成本公司法的规定了公司法人人格的独立和有限责任承担的基本制度。

在实践中，公司为了利益最大化，通常会选择让债权人来承担自己在经营过程中的风险，而不是公司股东或是公司本身。

私自转移公司财产或是将财产孤注一掷投资高风险项目的现象屡见不鲜（此中由“公司人格否认”制度保护的部分在所不论）。

债权人为了保障自己权益的安全性，需要对债务人的不当行为进行监督。

实践中，债权人并不产生于公司内部，他们可能不具备相应监督能力、不能完全掌握公司经营信息，这样的监督是有限的。

所以，对债权人最简单、最直接的保护自己权利的方法就是以债务人拥有的物作为担保，保障日后债的履行。

3、降低债权行使成本实践中，到期债权的行使往往依赖于漫长的诉讼。

而在设定了担保的合同中，债权人可以完全避开如此冗长的程序，直接实现自己的权利。

（二）担保物权给债务人带来的收益在经济不景气的环境中，债权人在有担保的条件下可能会降低对利息的要求，使债务人更容易获得借款，反之，在经济繁荣时期，债权人可能会要求更多的利息，一方面为了更多的收益；另一方面也是为了用之来抵消无担保的风险（这并不是绝对的，只是一种可能性。

肖临骏：以物抵债行为的法律效力分析

近年来，民间借贷纠纷频发，借款人无力偿还借款现象较为普遍。

为了达到对举债资金的持续占有，债务人往往通过与债权人签订“以物抵债协议”，约定以借款人自己或者第三人的财产折价给出借人所有，以确保他日债务能够得以清偿。

双方当事人所签订的以物抵债协议的效力，其在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系，上述问题具体到实务中如何认定，本文将侧重从理论上层面上对以物抵债行为的效力与性质进行分析。

一、以物抵债行为的概述从字面意义上理解，“以物抵债”应为债权人与债务人之间签订的，在出现债务人不能履行到期债务情形时，双方约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的财产直接折价归债权人所有，以确保债权人利益的实现。

因“以物抵债”行为产生时间的不同，可以将其细分为债务清偿期届满前的以物抵债行为与债务清偿期届满后的以物抵债行为；以债务清偿期是否届满为界点，区分不同时间节点下的“以物抵债”行为，对于认定其性质与效力至关重要。

二、以物抵债行为的性质及效力认定（一）以物抵债行为的实践性与诺成性之争就债权债务案件审理中的以物抵债问题，江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》对此问题进行了专题讨论，在审理纪要中针对债务未届清偿期之前以物抵债行为与债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质与效力认定做出了具体规定。

但我国现行法律对于以物抵债行为，仅仅在民事执行中做出原则性规定，除此之外，在以物抵债行为的法律性质、效力认定问题上尚无统一性的明文规定，致使理论与实务界分歧较大，形成了两大对立的观点：“以物抵债行为的实践性”VS“以物抵债行为的诺成性”，使得目前的司法审判实务中，对此问题处理上频现“相互打架”的司法裁判。

（二）以物抵债行为的性质界定1、债务清偿期届满前的以物抵债行为的性质在债务清偿期届满前，债权人与债务人之间签订以物抵债协议，其初衷于债权人来说，无形中可以为日后债权的实现提供一种强有力的保证，“有东西拿到手总比没有好”；于债务人而言，可以保证债权人出借的资金及时到账。

肖临骏：政府怎样当好银行大股东.

国有银行并非中国独有的现象。

几乎所有的国家都有政府直接出资或者参股的银行。

但是中国的国有控股银行在世界上堪称最大最多，也是不争的事实。

在中国，国有银行占大头的事实，短期内看不到改变的迹象。

由此引出一个实际问题：政府怎样才能承担起银行最大股东的责任，代表全体人民，管理好手中持有的金融资产？这不是个简单的问题。

由于金融行业具有高杠杆、高风险的特征，并且伴随着巨大的外部性。

一旦发生系统性危机中会给整个经济带来毁灭性的打击。

这一点在最近一次的全球金融危机中得到再次证明。

因此可以说，政府如何承担起银行等金融机构所有者的职能，重要性怎么强调都不过分。

但是政府真的能当好银行的股东吗？理论上没有办法证明政府当不了。

但是从全世界迄今为止的经验来看，政府办的银行、投资公司等失败的多，成功的少。

而那些少数成功的，也有严格的前提条件。

例如新加坡的淡马锡、德国的复兴信贷银行等等，都是市场化程度高，政府有严格的制约平衡，社会有良好的法治民主基础。

如果再仔细考察，发现凡是那些成功的案例，政府作为银行的所有者，其所作所为，与私人所有者没有明显的区别。

私人所有者的诉求与行为方式，不用赘述。

人性决定了，如果拿自己的钱投资入股，会精心选择董事会代理自己的利益，由董事会选择监督激励有人品有能力的职业经理人。

如果谁搞砸了，就跟谁玩儿命。

即使这样，私人办的银行也有可能失败，正如巴林银行、雷曼兄弟们所一再提醒我们的那样。

因此需要有效的外部监管。

政府充当银行的所有者，情况就不一样了。

最大的不一样，是代表全民行使所有者职能的官员，责权利并不对等。

办好了，跟自己的升迁关系不大。

办砸了，仕途也未必受到影响。

并且由于金融业的专业复杂性，一时的损失可以掩盖，对损失的承认也可以拖延。

于是凭空产生很多机会和漏洞，让精明人有隙可乘。

可以想见，在庞大的国有金融系统，漏洞无所不在。

这些漏洞也成为腐败的温床。

就算撇开腐败，即使因为判断错误，把信贷资金分配给没有还款意愿和能力的企业，也是灾难性的后果。

肖临骏：民法担保物权实现中的非讼程序定性及其规则

民事活动中，为保障债权实现，防范和降低交易风险，可以依照法律规定在债务人或第三人的特定物或权利上设立担保物权。

《担保法》、《物权法》等法律规定构造了担保物权的权利体系及效能。

在债权产生时，债权人要求债务人提供相应地担保，当债权届清偿期而债务人不履行债务时，债权人不仅可以行使债权请求权要求履行给付义务，亦可以径直行使担保物权（亦可称为物上请求权）通过折价或拍卖、变卖担保物获取其交换价值以优先清偿债权。

一、争论：担保物权实现规则（一）对实体法规范的评价《担保法》首次区别担保物权类型对担保物权实现途径予以明确规定。

就抵押权而言，根据《担保法》第53条第1款规定，实现方式为协议折价、拍卖、变卖和提起诉讼两种。

就质权、留置权而言，根据《担保法》第71条第2款和第87条第2款规定，实现方式有协议折价和依法拍卖、变卖两种。

可以看出，民事主体可以通过协商的方式对担保物折价、拍卖、变卖，属私力救济的范畴。

但这种私力救济的方式缺乏公权力的监督和制约，难免损害担保人、债务人甚至是第三人的合法权益。

加之当事人之间利益冲突，实践中通过自行协商的方式实现担保物权的概率非常低。

至于依法拍卖、变卖是请求法院拍卖、变卖抑或权利人自行按照法定程序拍卖、变卖尚未言明。

就前者而言，是直接申请法院通过执行程序拍卖担保物还是通过诉讼程序解决纠纷，各方观点不一。

对此，《担保法解释》第128条第1款规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

该条明确了担保物权的实现路径，即债权人向法院提起诉讼，由法院对担保物权的成立、如何实现担保物权在内的所有争议事项一并审理并作出判决。

以诉讼方式实现担保物权，对主合同、担保物权的效力以及担保物权的实现范围形成有既判力的裁判，对于一次性化解纠纷和保障诉权有莫大之效，随之而来的诉讼成本增加和程序繁杂却不可避免。

权衡司法公正和效率，立法机构积极探索担保物权实现规则。

《合同法》第286条规定确立了建设工程优先受偿权，该项法定抵押权的行使方式可以协商将工程折价或者直接请求法院依法拍卖工程。

肖临骏：私力救济时行使权利的边界

近日，南京地铁二号线上，一名十几岁的女孩遭遇咸猪手，当时女孩父亲也在地铁二号线上，只是“咸猪手”没有发现，才有如此胆大妄为的行为。

很快女孩父亲注意到了“咸猪手”的举动，当场出手狠狠教训了他，甚至从车头打到车尾。

广大网友对此一片叫好，舆论也对女孩父亲的行为大加赞赏。

对此，笔者有不同看法。

需要声明的是，我并不想做一名卫道士，可以肯定地说，如果遇到这种情况，我也会出手。

女儿是爸爸上辈子的情人，遇到这种情况，爸爸怎能不出手呢？否则，还配做一名父亲吗？只是，出手的力度，教训的强度，我们是否应该考虑一下？试想，如果女孩爸爸不仅将“咸猪手”狠狠地骂了一通，并动手教训了一番，从车头打到车尾，而且打得“咸猪手”落花流水，满地找牙，甚至生活不能自理，更有甚者，打死了。

这显然已超过必要限度，应承担相应责任。

这实际上涉及到私力救济时行使权利的边界问题。

私力救济是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。

主要包括正当防卫、紧急避险、协商、调解、仲裁、自助等方式。

私力救济是人类社会最初的权利救济方式，是最悠久的纠纷解决方式。

公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。

【1】在现代社会中，私力救济依然保持了它自己的领地，与公力救济相辅相成，互为补充，维护着社会的稳定与和谐。

但如果对私力救济不加约束，则会造成严重后果。

私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。

虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。

如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。

国家对私力救济控制的过程，即私力救济的法律化。

【2】对于正当防卫和紧急避险，我国刑法有规定。

对于协商、调解和仲裁等方式，相关程序法和其他相关法律亦有规定。

肖临骏：权利质权的法律体系地位

在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权，[18]与用益物权一起共同架构了他物权体系。

[19]在体系化思维之下，物权客体的界定亦同样影响着担保物权。

顾名思义，物权的客体是物，担保物权亦主要以物为客体，担保物权体系也就以物的客体为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体；不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。

但随着社会经济的发展，除动产、不动产等有体物之外的无体物[财产权利]在社会财富中所占比例日益增加，[20]财产权利的交换价值亦渐受重视，其担保化或金融化也显得越发重要，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”渐成学界通说。

[21]就权利担保物权的体系地位，大陆法系诸国多将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，并被称为“准质权”，[22]而作为动产质权设立要件的“移转标的物的占有”，到了权利质权领域，也成了“移转权利凭证”或“权利证书的交付”，[23]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”。

[24]针对权利而言，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。

”[25]我国《担保法》、《物权法》继受了这一体系安排，就权利作为担保物权客体时，除不动产用益物权之外，均定位于质权，并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。

我国《中华人民共和国民法[草案]》[2002年12月17日][以下简称《民法草案》]第二编物权法第293条、《王教授建议稿》第1079条、[26]《梁教授建议稿》第595条[27]关于权利担保物权的体系定位都体现了这一点。

学说上以为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。

[28]以登记作为公示方法的不动产物权，如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产物权不得为权利质权的标的物。

清算组的忠实义务和勤勉义务

清算组的忠实义务和勤勉义务
清算组的忠实义务指的是清算组必须对清算工作的进行忠实、诚实和真实的履行。

根据相关法律法规的规定，清算组必须恪守法律和职业道德的原则，尽职尽责地开展清算工作。

他们必须按照法律规定的程序和要求，积极主动地开展清算事务，保障清算工作的进行顺利、公正和公平。

清算组的勤勉义务指的是清算组必须勤勉尽责地进行清算工作。

他们必须全力以赴、尽心尽力地完成清算任务，不得敷衍塞责或者拖延工作进度。

他们要按照相关的清算程序和规定，认真调查核实债权债务、评估价值、确保资产的合理销售和清算流程的顺利进行。

清算组的忠实义务和勤勉义务是其作为公证机构的代表，维护债权人和利益相关方权益的职责所在。

他们必须本着保护债权人利益、平等对待债权人、合法合规进行清算的原则，履行清算职责，以保障清算事务的公正、公平和透明，最大程度上保护债权人和利益相关方的利益。

肖临骏：建设工程施工合同中的先履行抗辩权

先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

简单来说，一方未履行在先的义务，另一方可拒绝履行自己的在后义务。

建设工程施工合同的先履行抗辩权在现实中是大量存在的。

但很多当事人不知道这种权利的存在，或不懂得如何依法行使这种合法权利去维护自己的权益，往往将这种情形视为违约。

因此，明确并正确地行使建设工程施工合同的后履行抗辩权，对于正确区分建设工程施工合同纠纷责任，维护当事人的合法权益，具有重大意义。

我国《合同法》第67条对先履行抗辩权进行了规定，对该条文进行分析可以得知，适用先履行抗辩权需要满足以下条件：1、首先，双方当事人互负债务，也就是说双方依据合同约定都要履行一定的义务，常见的有发包人有支付工程价款的义务、承包人则按合同约定按期完成工程的义务；2、两个债务须有先后履行顺序，这是区别于同时履行抗辩权的关键因素，也就是说双方义务的履行按照合同约定或习惯有时间顺序，例如发包人没有提供施工场地、电源和其他施工的必要条件，承包人则不可能进场施工；3、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨，这是产生先履行抗辩权的直接原因，即按照合同约定一方应当先履行一定的义务但没有如期履行，或虽然履行但不符合当事人之间的约定或法定的标准、要求。

且笔者认为这种不符合约定或法定的标准、要求只有对合同履行产生的实质性的影响，后履行一方方能行使先履行抗辩权，例如发包人按合同约定应支付100万预付款，但因资金问题只支付了95万，剩余5万延迟了几天支付，且并未影响工程进度，此时应当限制承包方的先履行抗辩权。

因为合同法规定先履行抗辩权的目的是促使双方当事人按照诚实信用原则严守合同，最终达成合同的预期目标，而不是阻止合同目标的达成。

值得注意的是，行使先履行抗辩权必须严谨和规范。

在实践中，当一方行使先履行抗辩权时，往往造成在建的工程停工，纠纷产生，从而使一方或双方当事人遭受重大经济损失。

肖临骏：处理借款合同纠纷四个注意事项

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为人，即出借人，被告多为借款人。

在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为侵害了自己的合法权益时可能向法院，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。

除这些情况外，还有哪些是值得我们注意的呢?一起来看看。

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;2、行为人以他人名义借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告;3、“私贷公用”情况下当事人的确定。

实践中有些地方出现“私贷公用”的情况，所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。

这就是所谓“私贷公用”。

私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。

在这种情况下，出借人为原告没有异议。

如何列被告，应考虑以下情况：(1)出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告;(2)贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告;(3)在上述情况下，如果出借人选择用款人为被告，可以用款企业为被告。

如出借人坚持以借款和用款人为共同被告，法院也应允许，因为出借人有形式上的诉权。

4、借款单位或者担保单位发生了变化，如合并、分立、改制、破产等，原告起诉谁，包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司，即列为被告。

最高法院副院长李国光在关于当前民事的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为：第一，诉讼主体的确认。

企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后，是否可以作为诉讼主体参加诉讼，应当根据不同情形，区别对待，以确认诉讼主体。

应当注意的是，无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的，均应成为共同清算主体。

第二，清算主体的认定。

肖临骏：《清代北京竹枝词》史料新识

“闲谈不说《红楼梦》，读尽诗书是枉然。

”读过《红楼梦》的人，特别是研究过《红楼梦》的人，都知道这句脍炙人口的诗，也知道这句诗反映出清朝人喜读《红楼梦》的情况。

但这两句诗是我们通常所说的“古典诗词”的“诗”吗？不是的。

准确地说，它是竹枝词。

其出处，是清朝人得硕亭写的竹枝词《草珠一串》。

延安出身的文学家、诗人路工编选的《清代北京竹枝词》(含十余位作者的十三篇作品，北京古籍出版社出版)收入了这篇《草珠一串》。

自古及今竹枝词的数量不知凡几，但汇编成书的并不多，季羡林曾说：“有关竹枝词的专著或论文数量极少，引以为憾。

”关于北京的竹枝词也出版得不多，王灿炽编纂的《北京史地风物书录》仅录有二十余种。

路工的这本竹枝词是个优秀选本，史料价值相当高，但似乎学界对这点认识还不够。

本文拟谈一下《清代北京竹枝词》的史料价值。

一部清代北京社会风俗史料集人们熟悉的唐诗宋词，从内容上说可谓包罗万象，似乎宇宙和人世间的方方面面都可以入诗。

但竹枝词的内容却有自己的侧重。

《都门杂咏》的作者杨静亭谓：“竹枝词者，古以纪风俗之转移，表人情之好尚也。

”词家唐圭璋说得更具体：宋元以降的竹枝词，“内容则以咏风土为主，无论通都大邑或穷乡僻壤，举凡山川胜迹，人物风流，百业民情，岁时风俗，皆可抒写”（邱良任《竹枝纪事诗·唐序》）。

竹枝词作者的目光多在社会中下层的凡人俗事，然也兼及军国大事的侧影和波澜。

翻览《清代北京竹枝词》，凡人俗事及军国大事会一起跃入眼帘。

但从史料学上说，这些竹枝词主要是一种社会风俗史料。

若用民俗学的眼光看，它还是上好的民俗学资料。

史家瞿兑之谓，竹枝词描写时世风俗，“最为社会史料珍品，独惜散漫未经整理耳”（《北梦录》）。

《清代北京竹枝词》是一本整理过的竹枝词，亦即一部清代北京社会风俗史料集。

试举几例。

杨静亭《都门杂咏》将所吟社会现象分为若干“门”，有“风俗门”“对联门”“翰墨门”“古迹门”“技艺门”“时尚门”“服用门”“食品门”“市廛门”“词场门”等，每“门”之下包括多首竹枝词，分咏不同的事物，如“市廛门”含“大栅栏”“花儿市”“东西巷”“茶叶店”“灯市”“雀儿市”等多首。

肖临骏：民法中用益物权的效力问题研究

一、物权效力概说物权的效力是法律赋予物权的作用力和保障力，是由物权的内容和性质所决定的，反映着物权的权能和特性，也是物权依法成立后所发生的法律效果。

物权是一个复杂的权利系统，不同的物权各有其独特的效力。

但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定，不同的物权之间又具有某些共同的效力。

因此，通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。

关于物权的效力，理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。

二效力说认为，物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力；三效力说又有不同的主张，有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权，有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权，还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力；四效力说也有不同的主张，有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权，也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

我认为，确定物权的效力应把握以下几个方面的要求：第一，应区分物权的内容、性质和物权的效力。

物权是以物的直接支配为内容的权利，支配或支配力是物权的内容，从权利特性的角度讲，也是物权区别于债权的质的规定性。

因此，支配力应属物权的内容和物权的性质范畴，和物权的效力是两个层面的概念。

物权效力应是物权内容或性质的体现并由物权的性质和内容决定，将支配力作为物权的效力在逻辑上是有问题的。

第二，物权的效力应能反映物权的权能和特性。

换言之，物权的效力要和债权的效力区分开。

物权和债权区分的结果，是使物权效力和债权效力必须区分开。

据此要求，要将某一法律效力作为物权的一种独立效力，必须考虑这一效力和债权效力的区分问题。

如果其能区别于债权的效力，或者其是物权所独有的效力，则可将其单列为物权的效力之一，反之则否。

第三，构造物权的效力体系应选取一个相对较为科学合理的标准。

确立这样一种标准的要求应包括逻辑清晰、周延，各单独效力间衔接紧密、重叠最小，并且该种效力体系能最充分地体现物权的作用力和保障力。

肖临骏：专利权质权实现规则及其影响

我国将专利权担保定位于权利质权，而且可以适用动产质权的规则。

但学界对于专利权担保的性质定位存在着极大的争议，即质权与抵押权的争议。

定位的不同，适用的规则也会产生差异。

那么就实现方式而言，适用抵押权规则与质权规则存在很大的差异吗？易言之，从实践的层面上看，适用抵押权还是质权规则对于解决专利权质权实现困难的问题有积极的意义吗？一、专利权质权实现的概念及其条件1.概念的提出专利权质权的实现，指质权人在其债权清偿期届满而未受清偿或出现当事人约定的实现情形时，处分质押专利权，以质押专利权的变价优先受偿其担保的债权。

专利质权的实现，其目的在于保障所担保的债权顺利受偿。

因此，专利质权的实现是质权效力的一个非常重要的方面，也是专利权质押能否被接受并推广的关键。

而以何种方式实现专利权质权，如折价、变卖和拍卖，即为专利权质权的实现方式。

2. 专利权质权实现的条件专利权质权实现条件是实现股权质权的前提，若不满足实现条件，质权人不得主张其质权。

专利权质权实现的条件，既有一般动产质权的共性，也有其自身的特点。

专利权质权实现条件的特殊性来自于专利权质权客体本身的特点，也来自于专利权质权的设定规则。

包括：（1）专利权有效存在，指专利权没有被宣告无效、被撤销以及专利权人没有主动放弃专利权。

专利权在质押期间，被宣告无效或被撤销，则质权的标的已不存在，设在专利权之上的质权也因不具有代位物而归于消灭。

质权具有物上代位性，在质押物灭失或毁损，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。

但对于专利权质押而言，“专利权的被宣告无效或者被撤销的时候，如果当事人没有约定或无法达成约定且无补充性法律可以适用，那么债权人可能承担专利无效的全部风险。

”因此，专利权质权保全的功能被虚化，其实现的风险加大。

从出质人义务角度来看，在专利有效期内，至少在质押合同的有效期间内，出质人自己不能主动放弃专利权。

综上来看，只有在专利权没有被宣告无效、撤销和主动放弃的情况下，质押合同才能有效存在，即质权才具有实现的基础。

肖临骏：担保物权人物上代位权的性质

（一）比较法上的规定担保财产灭失、毁损或被征收后，倘因此产生了保险金、赔偿金或补偿金等代位物的给付请求权，就发生了担保物权物上代位性的问题，即担保物权人享有物上代位权。

然而，物上代位权究竟只是担保物权人享有的原担保物权效力的延长，还是一种新的权利，此即担保物权物上代位权的性质或法律构成的问题。

大陆法系国家或地区的民法就该问题采取的观点主要有两种，即法定债权质权说与担保物权延续说。

法定债权质权说认为，担保物权人的物上代位权是法定债权质权，确切地说，是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的、依据法律规定直接产生的权利质权。

采取法定债权质权说的有德国、瑞士、我国台湾地区等。

例如，依据《德国民法典》第1127条第1款，基于对建筑物以及其他为抵押权承担责任的标的物而产生的债权属于这些标的物的代位物，因此，保险金债权被纳入了抵押权的效力范围，而抵押权人则处于债权质权人（Pfandglaeubiger）的地位。

[8]此时，准用《德国民法典》第1273条至第1279条关于权利质权的规定。

[9]担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。

日本采取此说。

《日本民法典》对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第350条、第372条）。

《日本民法典》第304条第1款规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使。

但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押。

”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则。

但是，为了强化担保，对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外的认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上。

[10]换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产生法定的抵押权。

肖临骏：所有权担保的法律构成

金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已无法满足实践的需求，在设立定限担保物权之外，以移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现权利移转型担保[title finance]，形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，[56]由此而出现定限担保和所有权担保[57]两种不同的法律构成。

所有权担保形式包括了让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。

[58]以下首先分析这些已经“典型化”了的交易[59]的担保机理，然后就其法律构造展开分析。

[一]让与担保的作用机理让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。

[60]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[61]其法律构成充满争议，[62]鲜少有将其成文化者。

在物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。

虽然曾经有将让与担保为纳入担保物权法体系的动议，《民法草案》中甚至就让与担保专章作了规定[物权编第26章]，但最终否定观点占据主流，物权法最终没有将让与担保法典化。

此点与我国台湾的情形几近相同。

在我国台湾物权修法过程中，已有不少学者主张将让与担保制度成文化，但终未成功。

[63]在物权法通过后，仍有很多学者主张让与担保应当纳入我国担保物权体系之中。

如有学者认为，“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。

”[64][二]所有权保留的作用机理所有权保留，也是伴随着信用经济的兴起而产生和发展的一项非典型担保制度。

在此制度之下，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件[通常是价款的一部或全部清偿]成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。

肖临骏：从“不完全契约理论”来看PPP合同的不完全性

根据契约理论相关研究，新古典经济学中的成本交易为零和信息完全两大假设不成立，并在此基础上形成了基于信息经济学的完全契约理论,和基于新制度经济学的不完全契约理论。

在PPP模式下，政府和社会资本通过PPP合同这种契约，来约定双方的权利义务，但由于一些原因，使得PPP合同无法穷尽政府和社会资本在未来各种或然状态下的责权利，可见PPP合同是一种典型的不完全契约。

而这种不完全性，很有可能会导致事前的最优契约失效、或当事人做出无效率的专用性投资等，进而导致PPP项目的效率损失。

因此有必要借鉴“不完全契约理论”相关研究成果，通过再谈判机制设计、剩余控制权配置、引入第三方及尽可能完善契约及事后监督等措施，改善PPP合同的不完全性。

一、契约不完全性的相关理论解释经济学中将所有的市场交易，包括长期的和短期的、显性的和隐性的，都视作为一种契约关系。

经济学家很早就从契约或合同的角度分析问题，埃奇沃思在传统经济学领域第一个系统地提出了契约理论，用无差异曲线盒创立了契约曲线，以刻画瓦尔拉斯一般均衡下帕累托最优的短期契约集合，和阿罗—德布鲁一般均衡下帕累托最优的长期契约集合。

但这些理论都建立在当事人信息对称的基础上。

直至新制度经济学鼻祖——罗纳德？科斯（Ronald H. Coase）在《企业的性质》（1937）这一开创性论文中指出，“由于预测的困难，关于商品或劳务供给的契约期限越长，那么对于买方来说，明确规定对方该干什么就越不可能，也越不合适”，契约的不完全性第一次被正式提及。

科斯的追随者交易成本学派和产权学派（或泛指新制度经济学派），以及之后的格罗斯曼和哈特（Sanford Grosssman & Oliver Hart）（1986）、哈特和莫尔（Oliver Hart & John Moore）(1990)创建的GHM模型，进一步拓展了不完全契约理论的研究，并广泛运用于经济、法学、管理、政治哲学等领域。

《民法典》及《最高院担保解释》—— 对境外贷款人有什么影响？

《民法典》及《最高院担保解释》——对境外贷款人有什么影响？林永耀柯乐马紹基《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释(下称《最高院担保解释》)[1]已于2021年1月1日正式生效。

《民法典》和《最高院担保解释》预期对中国境内的贷款交易及其担保带来重大影响。

而其影响不仅限于中国境内的贷款交易，境外[2]贷款人也应考虑《民法典》和《最高院担保解释》如何影响涉及中国法因素的跨境贷款交易。

我们在下文列出从境外贷款人角度《民法典》和《最高院担保解释》对跨境贷款交易的一些主要影响。

民法典1《民法典》是什么？为什么它是重要的法律？《民法典》是新中国历史上首部以“法典”命名的法律。

它由七个部分以及附则组成，包括总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1260条法条。

《民法典》对中国现行民事法律和司法解释带来了重大变化。

《民法典》废除了多项法律，包括《民法通则》、《婚姻法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》。

民法典2《最高院担保解释》是什么？根据中国法律，最高人民法院颁布的司法解释具有法律效力。

《最高院担保解释》为《民法典》中有关担保制度的解释（包括担保、抵押、留置权、质押、保理、融资租赁和所有权保留）制定了一个全面的框架。

《最高院担保解释》旨在为中国法院提供实践指导，并促进司法实践中对《民法典》的统一适用。

民法典3这对境外贷款人有什么影响？《民法典》和《最高院担保解释》对境内的贷款交易有重大影响。

同时，其对于涉及境内债务人提供担保或涉及境内资产抵押的境外或跨境贷款均具有影响，因此，境外贷款人也应当对其密切关注。

以下我们列出一些图表，展示几个涉及境外贷款人的常见担保融资结构，而其将受《民法典》和《最高院担保解释》的影响：(A) 具境内担保境外贷款(内保外贷)(B) 境外贷款人向境内借款人提供跨境贷款，并由境内担保人提供担保(C) 典型的“境内/境外结构”，并以境内资产提供担保下文列出了一些主要影响。