洛峡两岸刑事鉴定制度上匕较与借鉴——以刑事诉讼法修正案为视角

止 、没有程 中，当事 人和辩 护人 、诉讼代理人 有权 申请重
大 陆法 系 国家 多采 用 “ 鉴定 权 主义 ” ，鉴 定人 是 新鉴 定权 （《 修正案 》第 １２ ），且是否 同意应 由法院 ９条 由预 先 资格 认证 所 决定 的 ，其 鉴定 资质 、鉴定 能力 在 决定 。关于鉴定人 之资格 ，刑事诉讼法仅 规定 “ 有专 门 接受 委托前 即已经 由行业协会或 者相关政府机构加 以认 知识 的人 ”， 决 定 》第２ 《 条规定我 国对 法医类鉴 定 、物 证 。鉴定程序 的启动 ，以德 国为例 ，综合刑事诉讼 法第 证类鉴定 、声像 资料鉴定三大类鉴定 和根 据诉讼 需要 由
２ １年８ ０ ２ 月 第 ２ 卷第４ ２ 期
上海公 安 高等专科 学校 学报
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Ａｕｇ．２０１ ， ２
Ｖ ｏ１２ Ｎ Ｏ． ．２ ４
洛 峡 两 岸 刑 事 鉴 定 制 度 上 较 与 借 鉴 匕
《 修正案 》第 １ １ ９ 条规 定 ， “ 法庭审理 过程 中 ，合议 庭 对 证 据有 疑 问的 ，可 以宣 布休庭 ，对证 据进 行 调查 核
专 家证人 系由委 托的 当事人付酬 ，这种基于经济利益 的 实。人 民法 院调查核 实证 据 ，可 以进行勘验 、检 查 、查 委 托关系 ，当事 人需要 的不是专 家意见 的科学性 ，而是 封 、扣押 、鉴定和查 询 、冻结”。该条 款规定 了人 民法
专 家意见 的倾 向性和利 己性 ，必 然影响其证言 的中立 性 院也有权启动鉴定 程序。关于 当事人能否启 动鉴定程序 修 和客观性 。此外 ，由于专家证人 的委托权完全 由双方 当 的问题 ，根据 《 正案 》规定 ，当事人在侦查 阶段没有
事 人 掌控 ，缺少 相 应制 约 ，专 家之 间 常常 会 陷入无 休 启动鉴定 的决定权 ，也没 有 申请鉴定之权 利 ，仅在法庭
二 、刑 事 鉴 定 启 动 程 序
知识经验者 ”的范围 ，法律上没有严格界定 。台湾学者 黄东 熊认 为 “ 只要 就该事项具有专 门知识或者特别经验
刑 事鉴 定 启动 程 序 因诉讼 模式 不 同而 各异 。英 美 者 ，均属之 ，既不 以赫赫有名之学者 、专家为限 ，也不 １ 叫 经政府机关委任有鉴定职务 法 系国家采用 当事人 主义模式 ，强调 当事人的 法庭对抗 以本地 区人为限” 。【 而 “ 性 ，法庭 上就专 门问题 出庭作证 的 “ 家证人 ”系受 当 者 ”主要是 指台湾地 区的刑事局 、调查 局等专 门政府机 专 事人委托 ，控辩双方都 有权聘请 自己的专 家证 人 ，以帮 构的专业人员。
以刑事诉讼 法修 正案 为视 角
谈 在 祥
（ 华东政 法大学 ， 上海 ２ ０４ ；徐 州 医学院 ， 江苏 徐 州 ２ １ ０ ） ０ ０２ ２ ０ ４
摘
要 ：在 当代刑事诉讼 中 ，法律 之外的 问题越 来越依 赖其他 学科加 以解决 ，刑事鉴定制度 已经成 为
刑事诉讼 制度 的重要组成部分 ，也是 实现程序公 正和 实体正 义的基本要 素。通过 比较 大陆与我 国台湾地 区 刑诉 法关于鉴定人的 法律地位 、刑事鉴 定启动权 、鉴定意见质证 与证 明、鉴定人权利保护等 方面的异 同，
一
５ ％，绝大多数鉴定 意见是提交给法庭 ，并 以宣读鉴定意 人充之 ： （ ） 鉴定事项有特别知识经验者 ； （ ） 一 就 二 见 的方式进 行法庭调查 ，严重 影响 了司法鉴定 意见 的公 经政府 机关 委任 有鉴定 职务 者 ”。 ＿ 也 即鉴 定程序 的 ８
信力 和权 威性 。【 实际上无论 英美法系 国家 的 “ ５ 专家证 启动 、鉴定人 的选 任系 由审判长 、受命法 官或者检察官 人 ”制度 ，还是大陆法 系国家 “ 鉴定人 ”制度 ，也无 论 决定 ，但如果被告对 证据存疑 ，也可 以向审判 长 、受命
人 的法律地位 即能让法官知道 鉴定证据 的效力并非远 高 误 判之结 果。 般证据之效力 ，法官也绝非不经 检验可直接采信 。 台湾地 区刑事诉 讼法第 １ ８ 规定 ， “ ９条 鉴定人 由审 司法 实 践 中 ，大 陆 地 区鉴 定 人 出庭 作 证 不 超 过 判长 、受命法官或 者检察 官就下列之人选任一人或者 数
、
刑 事鉴定人 的法律地 位
得知 已往事实之人 者 ，适用关于人证之规 定” （ 刑事诉 台湾 现行 刑事 诉 讼法 从制 定 到 历次 修 改借 鉴法 德 讼法 第２ ０ ）。由此 可见 ，台湾 地 区刑 事鉴定 人 的法 ２条 日较 多 ，且 以德 国法 为 主 。德 国刑事 诉 讼法 规 定 ：鉴 律地位 因袭德 国法之规定 ，其地位 同证人 。『 ４ 定人 以其专业 知识协助法 院就证据 问题 加以判断 ，而法 《 正案 》第 １ ４ 修 ４ 条规 定 “ 了查 明案情 ，需要解 为 院则必须对 鉴定人所完 成之鉴定再加 以独立 的判 断 、确 决案 件 中某些专 门性 问题的时候 ，应 当指派 、聘请有专 信 ，不得任 由鉴定人 的鉴定 结论毫不 经检验 即用 于判决 门知识 的人 进 行鉴 定 ” 。此条 中 “ 专 门知识 的人 ” 有 之 中 。在 罗 克辛 教授 看来 ，鉴定 人 的法 律 地位 类似 证 即鉴 定人 。第 １ ２ 规定 “ 二款 规定 的有专 门知识 的 ９条 第 人 ，其 目的就 是为 了弥补法 官在某些领 域知识之缺 陷 ， 人 出庭 ，适 用 鉴定 人 的有 关规 定 ” 。关 于鉴定 人 的法
可 以更好地 完善 大陆地 区刑 事鉴 定制度 。 关键词 ：刑事鉴定制度 ；比较研 究；海峡 两岸 ；专家证人 中图分类号 ：Ｄ １ ９ ８ 文献标识码 ：Ａ 文章编号 ：１ ０ — ７ ０２ １ ）４ ０ ７ 一０ ） ８ ５ ５ （０ ０ — ０ ５ （６ ０ ２
ＤＯＩ １ ，９ ９ ｊｓ ｎ １ ０ － ７ ０２ ２ ０ ． １ ： ０３ ６ ／ ． ｓ ．０ ８ ５ ５ ．０１ ．４ ０ ５ ｉ
收稿 日期 ：２ １ — ４ ２ ０ ２ ０— ０ 责任 编 辑 ：孙 树 峰 基金 项 目：江 苏省 教 育厅 高校 哲学社 会科 学研 究基金 项 目 （ Ｏ ＯＪ ８ Ｏ １ ２ Ｌ Ｓ ２ ０ ６）；华 东政 法 大学研 究生创 新能 力培 Ｂ
养 专项 资金 项 目 （ ０ １ ０ ０）。 ２ １３９ 作者 简介 ：谈 在祥 （ ９ ９ ）， 男 ，华 东政 法 大学刑 法 学博 士研 究生 ，徐 州 医学院讲 师 。 １７ －
助 自己实现诉讼之 目的。 “ 专家证人 ”准入门槛低 ，多 《 修正案 》第 １４ ４ 条规 定 ， “ 了查 明案情 ，需要 为 采用 “ 定人主义 ” ，又称 “ 固定资格 原则 ” ，专家 解决案件 中某些专 门性 问题 的时候 ，应 当指派 、聘请有 鉴 无 证人 只是 具有普通人 不具备 的一定知识 或专长 的人 ，不 专 门知识 的人 进行鉴定”。此条 沿用修订前 的刑事诉讼 １ 条之规 定 ，在 “ 当”之前 ，未 明确启 动鉴定 应 存在严格 意义上 的资格 审查 ，只是在法庭 上通过 由传 唤 法第 １９
一
证据 资料而指定学 者或专家 ，就特定 事物 以其专业知识 或经 验 ，加 以分析 、实验而作判断 ，以作 为法庭审理之
参考 。接受审判或 检察 机关指定从事鉴定 之专家学者 ， 即为鉴定 人 。Ｉ 台湾刑 事诉讼 法第 １ ７ ３ ９ 条规定 “ 鉴定 除 有特别 规定外 ，准用人 证之规定 ”。 “ 问依特别知识 讯
一
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律地位 ，散 见于其他 法律 和部 门规 章 ，２ ０ 年 ２ ８ ０ ５ 月２ 日
１ ｌ 、第７ 条之规定 ， “ ６ａ ３ 鉴定人之聘请 系由法 官或检察
第十届全 国人 民代表大会 常务 委员会第 十四次会议 通过 官决定 ，且刑事诉讼 法例举必须延请鉴定人之情状 ，至 的 《 于 司法 鉴定 管理 问题 的决定 》 （ 关 以下简 称 《 决 于聘请谁及聘请人数 ，原 则上 由法官或者检察 官决定 ， 定 》 ） ｌ条规定 “ 第 １ 在诉讼 中 ，当事人对鉴定 意见有异 并应与之约定 出具 鉴定 书之期限 ，且不受其他诉讼参 与 议 的 ，经人 民法院依法通知 ，鉴定人应 当出庭作证 ” 。 人 之建议约束 ”。［ 这种依 职权主义启动鉴定程 序的制 司法 部２ ０ 年９ ０日颁布 施行 的 《 ０ ５ 月３ 司法鉴 定人登 记管 度 ，有助于节 约司法资源和提高 司法效率 ，但很 容易形 理办 法 》 （ 以下简 称 《 法 》 ） ２ 条第６ 办 第 ２ 款规定 “ 司 成法官 、检察官与鉴定人 之间的 “ 密切 ”关 系 ，易致 法 法鉴定人 依法 出庭作证 ，回答 与鉴定相关 的询 问”。然 官 、检察官对鉴定 意见过度信任 ，以及鉴定人 为迎合 法 而， “ 出庭作证 ”与 “ 证人地位 ”绝非一 回事 ，明确证 官 、检察官 的预判 而提供 相应之鉴定意见 ，导致法 官的
采取 当事 人主义模式 ，还是 职权主义模式 ，最终 指向鉴 法官或者检察官 申请 委托鉴定人 。因此 ，台湾 地区刑 事 定人 的地 位都是 “ 证人 ” ，我国刑事诉讼法长 期忽略鉴 鉴定人 的选择必须 由审判长 、受命法官或 者检察官作 出 定人 的证人 属性 ，一直没有 明确鉴定人 的证人地 位 ，实 或经 当事人 申请 由审判长 、受命法官或者检察 官决定 ， 为我 国刑事鉴定制度的一大败笔。 不承认私人选 择鉴定人之制度 。［ ‘ ９ 就鉴定事 项有特别 ｊ‘
从人类 司法 实践 的发展史 看 ，在从 “ 神证 ”到 “ 人 以 “ 帮助裁判者发 现真相 、实现正义 ” ，德 国刑事诉讼
证 ”再 到 “ 物证 ”的证 明理念转变 中 ，鉴定证 据在诉讼 法第 １ １ 、第７ 条 规定 ，鉴定人必 须履行 与证人相 同之 ６ａ ２