肖某利用影响力受贿案

肖某利用影响力受贿案
时间：2012-7-5 16:28:40 作者：张冬立浏览次数：1315
基本案情
肖某，中共党员，某乡镇小学校长。

该校教师转正录用过程中，代课教师向某有违法生育行为需通过县计生局审核方能办理，向某请肖某帮忙疏通县计生局，肖某答应找其任县财政局长的堂兄肖某某协调。

2011年1月，向某先后2次送给肖某现金共计2万元。

肖某某应肖某请求给县计生局长打电话请予关照。

县计生局审核后，向某被转正录用。

2011年5月案发，7月肖某被人民法院判决犯利用影响力受贿罪，免予刑事处罚。

分歧意见
利用影响力受贿罪是2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》新确定的一种犯罪，《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）中没有明确规定与之对应的违纪行为。

因此，对于本案中肖某的行为应如何适用相应条款追究党纪责任存在分歧：
第一种意见认为，司法机关已作生效判决，可直接依据《条例》第33条处理；
第二种意见认为，可比照《条例》第85条受贿行为处理；
第三种意见认为，可比照《条例》第87条斡旋受贿行为处理；
第四种意见认为，可依照《条例》第82条关于违反廉洁自律规定行为的兜底条款进行处理。

分析意见
《刑法修正案（七）》规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成利用影响力受贿罪。

本案中，肖某利用其堂兄肖某某任财政局长的便利条件，通过县计生局长为向某谋取不正当利益，收受向某财物，构成利用影响力受贿，追究其纪律责任应注意以下几点：
（一）关于人民法院作出有罪判决但免予刑事处罚如何追究纪律责任问题。

《条例》仅在第30条规定因故意犯罪被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑以及单处或者附加剥夺政治权利的应当开除党籍；没有规定因故意犯罪被人民法院作出有罪判决但免予刑事处罚的应如何处理。

同时，《条例》第33条还规定，“党员依法受到刑事追究的，
党组织应当根据司法机关的生效判决、裁定和决定及其认定的事实、性质和情节，依照本条例规定给予党纪处分或者组织处理”。

由于本案中肖某被判决有罪并免予刑事处罚，属于典型的受到刑事追究的范畴，因此，应当按照《条例》第33条的规定追究党纪责任。

其追究的具体程序，应按照《关于进一步加强和规范办案工作的意见》（中纪发〔2008〕33号）关于违纪人员行为“涉嫌犯罪，检察机关决定不起诉、撤销案件或者人民法院判决宣告无罪、免予刑事处罚、裁定终止审理，但需追究党纪责任的，由案件检查部门提取有关材料，办理立案手续，按照有关规定调查核实”的规定执行。

需要注意的是，33号文的规定是针对所有“检察机关决定不起诉、撤销案件或者人民法院判决宣告无罪、免予刑事处罚、裁定终止审理”的情况，其中既包括已受到刑事追究行为也包括还有没有受到刑事追究的其他违纪问题需要调查核实的情况，对于已受到刑事追究的行为，应当按照《条例》第33条的规定，直接按照生效的司法判决认定的事实、性质和情节追究纪律责任，不需要再重新“按照有关规定调查核实”。

因此，本案中，对肖某的行为应根据人民法院判决认定的事实、性质和情节追究纪律责任。

但是，《条例》第33条仅是关于事实、性质和情节认定的依据，不是严格意义上的定性量纪依据，因此，不宜直接适用《条例》第33条给予其党纪处分。

（二）利用影响力受贿行为不宜比照《条例》第85条、第87条规定处理。

有的同志提出应比照《条例》第85条和第87条规定处理，主要是基于以下考虑：一是利用影响力受贿行为的实质是权钱交易，从其侵害的客体、性质和主要特征来看，都应属于贪污贿赂行为范畴。

同时，《刑法修正案（七）》将利用影响力受贿罪作为《刑法》第三百八十八条之一款加以规定，已经说明立法机关将该犯罪定性为贪污贿赂性质的犯罪，为使党纪处理与刑事处罚相衔接，应当优先适用《条例》第九章的关于贪污贿赂行为的规定。

二是由于《条例》第九章“贪污贿赂行为”现有规定中没有能够直接适用的条款，也没有兜底条款，而该章中与利用影响力受贿行为最相类似的是第85条规定的受贿行为或者第87条规定的斡旋受贿行为，所以可以按照《条例》第29条的规定比照第85条或第87条进行处理。

应当说，这种思路是有一定道理的。

但是，综合各方面情况，我们不倾向于适用《条例》第29条规定“比照”处理的意见，主要考虑是：随着依法治国、依法执政进程的不断加快，随着党员干部法治意识、维权意识的不断增强，适用比照制度处理案件应当非常慎重，必须严格按照规定的适用条件进行。

一般来说，只有某种具有危害性的行为与所拟比照的违纪行为在主体、客体和主观方面都相同，只是客观表现有差异的情况下，才可以适用比照处理。

对比利用影响力受贿行为和第85条规定的受贿行为、第87条规定的斡旋受贿行为，首先，违纪主体不同。

利用影响力受贿的主体是一般主体；而受贿行为和斡旋受贿行为的主体均为党和国家工作人员或者其他从事公务的人员。

其次，侵害的客体有差异。

尽管利用影响力受贿与受贿、斡旋受贿行为侵害的一般客体，都是党和国家工作人员或者其他从事公务人员职务行为的廉洁性，但还是存在一定差异，受贿、斡旋受贿行为侵害的直接客体往往是本人职务行为的廉洁性，而利用影响力受贿侵害的是非本人职务行为的廉洁性以及党政机关、国有企事业单位等的正常工作秩序。

第三，违纪客观方面存在重要差别。

尽管设立比照制度的目的，就是为了解决客观表现在条例分则中没有规定的行为的定性处理问题，但一般来说这种客观表现的
不同不应达到本质不同的程度，即不能将两种明显不类似的行为进行比照。

从这个意义上讲，利用影响力受贿客观表现的本质特征是利用亲属关系或其他密切关系，而受贿行为和斡旋受贿行为客观表现的本质特征是利用本人职务上的便利，显然存在重要差别，将该行为比照这两种行为处理比较牵强。

另外，适用比照处理案件，还存在程序复杂、周期较长、成本较高等问题。

基于以上考虑，我们认为，对于利用影响力受贿，在能够适用《条例》其他条款作出与其违纪行为性质、危害性相适应的处理的情况下，不宜比照第85条或第87条处理。

（三）利用影响力受贿行为在法规没有明确处理依据前，一般以按照《条例》第82条处理为宜。

在明确了不宜比照第85条或第87条进行处理的情况下，与利用影响力受贿行为性质最接近的就是《条例》第八章规定的“违反廉洁自律规定的行为”。

对比该章规定的各种违反廉洁自律行为的构成要件，在法规没有明确新的处理依据前，我们认为，利用影响力受贿在主体、客体、主观方面、客观方面都符合第82条关于违反廉洁自律规定行为的兜底条款的规定。

一是从主体上看，尽管该章规定的行为主体多数是党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，但第82条没有明确规定违纪主体的范围，我们可以将其理解为是一般主体，即：既包括党和国家工作人员或者其他从事公务的人员也包括普通党员。

有的同志认为违反廉洁自律规定行为的行为主体只能是党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，这种理解是不全面的，由于党章明确规定，“所有共产党员都不得谋求任何私利和特权”，因此任何党员都有廉洁自律的义务、都有与消极腐败现象作斗争的责任，可以构成违反廉洁自律规定行为的主体。

二是从客体上看，违反廉洁自律规定行为所侵害的客体是党的廉洁自律要求。

三是从客观方面看，行为人客观上实施了《条例》第八章规定以外的其他违反廉洁自律规定的行为，为自己谋取不正当利益和特权。

四是从主观方面看，行为人存在实施违纪行为的主观故意。

将本案中肖某的行为与《条例》第82条的规定相对照，是符合相关构成要件的。

同时，第82条规定了视情节轻重给予警告直至开除党籍的处分档次，能够给予肖某与其违纪行为危害性相适应的处理。

因此，我们认为，在法规没有明确对利用影响力受贿行为处理依据前，适用《条例》第八章的兜底条款“有其他违反廉洁自律规定的行为”进行处理比较稳妥。

当然，从严格意义讲，适用《条例》第82条进行处理也还存在一定不足，比如没有解决利用影响力受贿实质上是贪污贿赂性质行为的问题等，但综合权衡起来，它是法规未出台前的比较适宜的选择。

另外，也要注意到，在某些特殊情况下，如果违纪人员本身是党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，其利用影响力受贿的行为又与本人职务有一定联系，不排除按照相关程序报批后，比照《条例》第87条关于斡旋受贿行为的规定进行处理。

（本文刊载于2012年第12期《中国监察》）。