中美两国劳工保护制度的比较及启示-劳动法论文-法律论文-法学论文

中美两国劳工保护制度的比较及启示-劳动法论文-法律论文-法学论文
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一、中美双边投资协定谈判背景
双边投资协定（Bilateral Investment Treaty,简称BIT）作为两个国家就相互间的投资与保护问题达成的书面协议，能够保护签约国彼此之间的投资活动。

尽管就BIT 是否具有促进签约国之间投资的作用存在着不同观点[1],但晚近研究对于BIT 在促进投资自由化，以及促进签约国之间进行外商直接投资（Foreign Direct Investment,简称FDI）方面的作用仍持较为肯定的态度[2].
基于美国在全球范围内的经济强势地位，迄今为止美国同各
国进行的双边投资协定谈判，均以其制定的BIT 范本为谈判基础。

中美BIT 谈判曾于2009 年因美国开始制定新版的BIT 范本而终止，并于美国发布2012 年BIT 范本后重启。

2013 年7 月11 日，中美两国同意尽快就双边投资保护协定进行实质性谈判。

对于中美签订BIT 的前景，有学者认为，由于中国具有对美投资的能力，因此中美BIT 将促进中美两国进行双向投资，对两国FDI 的促进作用将更为明显。

但同时，由于双方分歧较多，这项谈判也可能是有史以来最难达成的一个[3].对于美国2012 版BIT 范本，中美双方在谈判中存在诸多争议焦点，而范本中较为严格的劳工保护条款亦引起了中国学者的关注[4].由于中美的劳工保护法律制度存在差异，考察该条款对我国可能产生的影响是必要的。

二、美国双边投资协定范本中的劳工保护条款
（一）美国2012 版BIT 范本的劳工保护条款
美国2012 版BIT 范本①在序言部分即指出（协定双方）
通过促进国际承认的劳工权利的方式达到本条约的签约目标，并在协定第13 条规定了劳工保护条款。

协定第13 条名为投资与劳工,其在第1 款指出缔约双方确认其各自作为国际劳工组织（ILO）成员所应承担的义务，以及双方在《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》（以下简称《宣言》）下的承诺。

该条第2 款要求成员国对劳工权利进行保护，即缔约方认识到通过削弱或减少国内劳工法授予劳工的保护来鼓励投资是不适当的。

因此，缔约各方应确保其不得对本国国内劳工法做出与本条第 3 款（a）至（e）项所指的国际承认的劳工权利不一致的放弃或减损，并以此作为对投资者在其领土内设立、收购、扩大或维持投资的鼓励。

第3 款规定，签约国国内涉及劳工如下权利的法律法规均被视为劳动法,这些权利包括（a）结社权；（b）对集体谈判权的有效认可；（c）禁止任何形式的强迫或强制劳动；（d）对童工的有效废除并禁止最恶劣形式的童工；（e）取消与就业和职业有关的歧视；（f）有关最低工资、劳动时间和职业安全与健康的可接受的工作条件。

而依据第2 款规定，（a）至（e）项亦是范本所认为的国际承认的劳工权利.
本条最后两款规定了有关的争议解决方法，即一方可向另一方就争议问题发出书面的磋商请求，另一方应在收到请求后30 天内予以回复，随后双方应协商达成解决方案。

同时双方同意在争议解决过程中向公众提供适当的参与机会。

（二）对美国投资协定范本劳工保护条款的分析
不难发现，美国BIT 范本第13 条的第2 款和第3 款是本条的核心条款，包含了协定对签约国劳工保护的核心要求，即投资东道国不得以减损国内劳工保护法的方式吸引投资。

这一方面是对东道国保护本国劳工的要求，另一方面肯定了东道国国内劳工法对外国投资者的效力。

值得注意的是，在本条的争议解决条款中，东道国以违反其上述义务的方式吸引投资时，提出异议的权利属于投资方。

但是，由于东道国对其本国劳工保护程度的降低，有利于投资方降低劳工成本，因此后者显然缺乏指出东道国违反本条款规定的动力，如此一来，本
条款的规定似乎意义不大。

但联想到美国BIT 范本的立法目的是保护美国对外投资行为，并且美国近年来以等理由阻止中国对美投资，不难发现，本条款很可能使美国国内对劳工进行的高标准保护成为另一种投资壁垒。

因为在本条规定的前提下，若在美国企业进行对外投资的过程中出现东道国以降低劳工保护标准的方式吸引投资，投资方完全可以不提出异议，以获得较低的用工成本。

而当美国作为东道国接受投资时，其显然不会以降低劳工标准的方式吸引外资，外国投资者则必须遵守美国给予劳工的高标准保护，而由此而来的劳工高福利、强势工会等问题对于外国投资者而言很可能成为一种投资壁垒。

不仅如此，美国政府贸易代表办公室（USTR）在其官方网站上明确指出：美国BIT 项目的基本目标是保护私人投资；推动（东道国）建立以市场导向的国内投资政策；推动与上述目标一致的国际法标准的发展①。

可见其中除了对本国投资方的保护，还包含了对签约国投资政策以及国际投资秩序进行影响的意图。

由于美国BIT 范本中将ILO《宣言》作为各签约国对劳工保护的基础，并多次提到国际承认的劳工权利,因此有必要考察中美两国对这类权利的保护情况，以分析签署中美BIT 对我国可能带来的投资贸易与政策的
风险。

三、从国际承认的劳工权利考察中美两国相关立法差异
（一）中美双方对ILO 核心条约的签署与批准情况
美国2012 版BIT 范本中提到的5 项权利，实际上与ILO 所认定的核心劳工权利是一致的，这些权利规定在ILO 的8 项核心条约中[5].我国已批准了其中四项，而美国仅批准了两项。

中美双方对ILO 核心条约的签署予批准情况②见下表：
从我国角度来看，对于美国2012BIT 协议中劳工保护条款中所要求的对童工的有效废除并禁止最恶劣形式的童工与取消与就业和职业有关的歧视两方面，我国已经批准了ILO 的核心条约，并进行了相应的国内立法保护。

对于有关对强迫或强制劳动的废止的义务，我国未签署两个公约的原因在很大程度上显然在于劳动教养和劳动改造制度的存在。

由于我国已于2013 年12 月废除劳教制度，并且中的强制劳动仅作为刑罚出现，因此不会对未来中美双方的投资行为产生较大影响③。

而在劳工结社权与集体谈判权方面，87 号公约规定了劳工和雇主均享有不经事先批准建立和参加自己组织的权利，并且这些组织有权自行制定章程、选举代表和开展活动①。

98 号公约在保障劳工组织和雇主组织的基础上对劳工与雇主组织之间的集体谈判权做出了原则规定，并要求政府应当鼓励和推动劳工与雇主各自组织之间的谈判②。

对于我国来说，87 号公约同我国法律存在根本性的冲突。

我国《工会法》第9 条规定，上级工会组织领导下级工会组织。

第11 条规定，工会组织的建立，必须报上一级工会批准。

这些规定同87 号公约显然存在根本区别。

而对于我国尚未批准98 号公约的原因，可能与我国尚未在立法中明确规定集体谈判权这一概念有关。

我国法律
多将集体谈判表述为集体协商,来指代在集体合同签署、工资制度制定过程中的集体谈判。

相应的，集体谈判权主要作为工会组织的权利由工会行使，而非劳工个体享有。

另外，由于98 号公约在很大程度上是87 号公约的补充，其内容中涉及劳工结社权的规定同我国现行法律亦存在较大差距。

而美国未签署上述条约的原因，则多由于其国内立法同公约间存在细节上的不同。

国际劳工组织三方顾问专家组（TAPILS）③经审查后认为不应签署87 号公约的多个理由，包括美国的法律和实践以保护个体雇员的组织权和集体谈判权为基础，而87 号公约则旨在赋予和保护劳工组织而非个体劳工的权利，并且没有规定美国国内法中所规定的对工会组织的一系列限制措施等[6].同样，对于98 号公约，TAPILS 认为其对于集体谈判的主体与内容均较美国法律更为宽泛，并且98 号公约会影响美国各州法律的差异等[6].因此，美国并未签署87 号公约与98 号公约的原因，主要是因为美国的法律与司法实践同公约内容存在细节上的不同，而并不存在根本上的冲突。

由此可知，尽管美国BIT 范本中规定了较多的劳工权利，但未来对我国赴美投资企业造成负面影响的将主要是美国劳工所享有的自由结社与集体谈判权，以及由此而生的强势工会，这是2012 美
国BIT 范本的劳工保护条款对我国最根本的影响。

由于BIT 范本的第13 条实际上是涉及东道国对国内立法的有效执行问题，因此，有必要对中美两国有关结社权与集体谈判权的法律规定进行分析。

（二）美国有关劳工结社权与集体谈判权的主要法律规定
美国有关劳工结社权与集体谈判权的联邦法律主要包括《国家劳工关系法》、《劳资关系法》以及《劳资管理报告和披露法》等。

美国国会于1935 年通过的《国家劳工关系法》（NLRA）旨在保护劳工与雇主的权利、鼓励集体谈判以及减少在私人领域可能侵害公共福利、商业以及经济的劳资行为。

NLRA 规定了雇员拥有自我组织权（self - organization）,有权设立、加入或协助工会组织，有权自行选举集体谈判的代表以及有权加入或退出集体谈判或其它集体行动。

同时，法案将雇主或者工会侵犯劳工以上权利的行为规定为不公平劳动行为（unfair labor practices）.
在雇主方面，包括支配或干扰工会的设立和运行、以鼓励或阻碍员工加入工会为目的而进行职业歧视、拒绝同员工代表进行集体谈判在内的行为将被视为不公平劳动行为.在工会组织方面，限制或强迫员工行使其权利、歧视被拒绝入会或被取消会员资格的员工、拒绝同雇主进行集体谈判、以某些特定目的④举行罢工、要求入会者缴纳不合理会费、威胁雇主与不代表其雇员的工会组织进行集体谈判等行为将被视为不公平劳动行为.
法案还规定，被某一集体中多数劳工选举的集体谈判代表，是代表该集体同资方进行谈判的唯一代表，并规定了选举的程序。

同时，员工选出的代表还可以直接向雇主表达员工的情绪（grievances）.法案还设立了于美国劳工部的国家劳动关系委员会（NLRB）,将其作为预防不公平劳动行为的主要职能机构。

在NLRA 之后，美国国会于1947 年通过了《劳资关系法》（又称Taft - Hartley 法案）,该法案的目的是避免或减少由劳动争议所引起的对商业的自由流通的影响，并对工会的行为和权力进行了限制。

该法案对NLRA 进行了修正，其条文内容已经完全被后者所吸收，上文所述的NLRA 中规定的工会的不公平劳动行为，均是《劳资关系法》对前者进行的修改。

《劳资关系法》还赋予了公共机关对劳资双方之间的集体谈判进行干预的权力，其在肯定集体谈判在调解劳资关系中的作用的同时，认为充分利用具有调解、调停以及自愿仲裁职能的政府机构，可以促进劳资双方通过集体谈判达成有关薪酬、劳动时间、工作条件等问题达成协议①，并由此设立了美国联邦仲裁与调解局（FMCS）,其主要职能包括通过仲裁与调解的方式解决劳动争议。

FMCS 可以主动或应争议当事方之请求而介入劳动争议，并且有义务在无法使劳资双方在合理期间内通过调节达成协议的情况下，建议各方寻求除罢工、停工等强迫措施之外的争议解决方式，当然争议方可以拒绝此类建议②。

并且，当总统认为某项罢工或停工对美国工业或商业、交通、通信等产生不良影响时，可以任命调查组对争议进行调查，若调查组确认某项罢工或停工确会产生上述影响，则首席检察官可向地区法院申请禁令。

《劳资关系法》还将工会规定为可以起诉或被诉的主体，为其所代表的劳工参加诉讼。

本法还规定工会组织或其代表、会员不得
收受雇主或其代理人的财物，并规定了相应的处罚措施。

美国国会于1959 年通过的《劳资管理报告和披露法》（Labor-Management Reporting and DisclosureAct）旨在通过报告与披露由劳工组织和雇主的特定财务和管理行为，来避免劳工组织滥用其地位，并设定有关劳工组织管理者的选举程序等。

该法案的主要立法目的是纠正工会组织和雇主两者可能出现的违反信托义务、贪污、忽视个体劳工权利，以及其它不遵守道德准则的行为③。

基于此，法案的规定主要集中于保护作为工会组织成员的劳工个人的权利，以及防止工会组织出现违反信托义务、贪污等问题。

为此，法案详细规定了工会组织以及雇主的披露义务，例如劳工组织有义务向其成员提供集体谈判协议副本，劳工组织需向劳工部长公布其组织基本信息及年度财务报告，劳工组织的管理人员及其所雇佣的工作人员需提交个人及家人的财务状况报告，雇主亦需提供财务报告等，并规定拒绝披露信息将可能受到刑事处罚。

同时，这些被披露的信息将成为公众信息向公众提供。

可以看出，美国有关劳工结社权与集体谈判权的法律规定，
是基于劳工个人的权利角度进行的规定，注重雇员个体本身所具有的结社权以及对工会组织进行集体谈判的代表的选举权、监督权等，并对工会组织可能出现的不适当行为，及其内部可能出现的侵犯其成员权利的情况做出了规定。

（三）我国有关劳工结社权与集体谈判权的法律规定
在劳工结社权方面，对于国内企业工会的建立，我国《工会法》规定了工会由职工自愿组成，而每个职工都有组建工会的权利④，《劳动法》亦做出了类似规定。

而《工会法》第11 条规定下级工会组织的建立，必须报上一级工会批准，并且上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。

因此，我国虽然将成立工会的权利交由职工自愿行使，但从条文字面意思看来，上级工会对于职工能否成立工会有着较大的决定权，意味着至少在理论上，职工成立工会的意愿可能会得不到上级工会的批准，而上级工会亦可以通过帮助和指导的方式使没有意愿成立工会的职工产生意愿并成立工会。

对于外资企业建立工会，我国有关外商投资企业的三部法律，
《外资企业法》、《中外合作经营企业法》以及《中外合资经营企业法》中对工会的设立均规定了相似的条款，即在这三类企业中，职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。

外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件.从这些规定看来，我国对外资企业中的职工建立工会组织的要求似乎更为直接，没有使用可以等词汇，必须建立工会的意味更强一些。

在劳工集体谈判权方面，我国法律将集体谈判表述为集体协商,直接涉及我国企业职工集体谈判权的法律法规包括《劳动法》、《工会法》以及劳动和社会保障部出台的《集体合同规定》等。

其中《劳动法》仅在第33 条规定：企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。

集体合同草案应当提交职工或者全体职工讨论通过。

《工会法》从工会的角度规定，工会代表职工与企事业单位签订集体合同，合同草案应由职工或全体职工讨论通过，并规定企业违反集体合同，工会可要求其承担责任，并可将因集体合同引起的争议提交劳动仲裁①。

我国现行法律法规中系统规定有关集体谈判权内容的是《集体合同规定》，其对集体合同签订的主体、程序、内容、变更与解除、争议解决方式等做出了较为系统规定。

例如其规定：在集体协商中职工一方的代表，在建立工会的企业中应由工会选派，在未建立工会的企业中由全体职工推举；职工或企业均可以提出集体协商的请求，另一方应在20 日内做出回应；协商代表确定集体合同草案后应交职工或全体职工讨论通过；集体协商中的争议可提交劳动保障行政部门处理等。

但是，作为部门规章，《集体合同规定》效力层级较低，在执行上存在困难，职工的集体谈判权往往被忽视而无法得到有效行使。

由此可见，我国法律在劳工结社权与集体谈判权方面在进行保护的同时，仍存在限制较多、保护范围和保护力度有限等问题，而中美两国劳动法在这些方面的差距会对我国造成一系列不良影响。

四、中美有关劳工结社权与集体谈判权的立法差异对我国可能产生的影响
（一）我国对美投资可能受到的影响
根据《2012 年度中国对外直接投资统计公报》，美国成为仅次于中国香港的中国企业对外投资的第二大目的地，2012 年末，中国对美国投资流量为40. 48 亿美元，存量为170. 8 亿美元，赴美投资中国企业雇佣美国当地员工2. 7 万人。

因此，有必要考察中美双方签订双边投资协定后，中国赴美投资企业雇佣更多美国员工时可能面临的劳工问题。

首先，从前文分析可知，美国劳工成立工会组织较为自由，美国工会组织作为代表劳工的同资方对立的组织，甚至会对企业的正常经营或者商业的正常进行起到负面的影响，以至于美国不得不用新的立法来限制工会的权利。

并且，由于美国的一些劳工组织对中国持有负面态度②，因此，中国赴美投资后，其美国雇员可以加入原有的或成立新的劳工组织，而这些组织将会对我国企业处理劳工问题的能力提出考验。

事实上，我国在之前对外投资过程中，已经面临过因外国工会数量的激增而为企业经营带来的风险。

例如2005 年中国石油集团和中国石化集团在厄瓜多尔建立公司，并收购加拿大某公司在厄瓜多
尔的资产，经营石油项目，而在项目进行的五年当中，厄瓜多尔每年成立60 个工会，导致项目经营面临较大的工会风险[7].
其次，我国现阶段对欧美等发达国家的投资行为，跨国并购方式占有较大比重。

以《2012 年度中国对外直接投资统计公报》公布的数据，我国2012 年以并购方式实现的对外直接投资达434 亿美元。

而由于并购行为通常意味着在并购后对目标公司的人员调整而导致裁员，则在裁员过程中，我国企业将需要同东道国工会组织进行较为对立的集体谈判。

在我国并购外国企业的实践中，就曾因无法同工会达成协议而导致投资失败。

例如，2005 年上海汽车集团收购韩国双龙汽车公司，之后在遭遇2008 年世界金融危机时，韩国员工因为工会拒绝公司的裁员方案而举行罢工，导致公司进入破产保护程序，上汽集团不得不转让全部股份，撤出投资。

同样，若我国企业在对美投资后，无法应对工会的敌对行为，将面临投资后难以顺利生产经营的困境。

（二）对美资企业中我国劳工权利的影响
1. 对美资企业中我国劳工建立工会组织权利的影响
在我国，外资企业曾经一度抵制在其内部建设工会。

早在2004 年10 月，全国人大常委会曾就工会法执法情况进行了一次全国大检查，发现数家在我国投资的知名外企在我国长期不建立工会，这引起了被媒体称为工会门的风波①。

在此次风波中，沃尔玛因其在全球范围内的抵制工会建设的强硬态度，成为了人们关注的焦点。

2006 年7 月，经过各方努力，二十余名员工签下成立工会的协议，沃尔玛于福建晋江分店成立了其在中国的第一个工会。

然而一周之后，已经加入工会的员工有的却在考虑辞职，没有加入工会的员工也出于对来自雇主的压力的顾虑而不愿加入工会，而更有员工对工会的成立并不知情[8].沃尔玛其他分店后来成立的工会情况也不容
乐观，2013 年9 月，一名沃尔玛员工因认为工会未尽职责而对工会提起了诉讼②。

若尝试分析外企在我国抵制建立工会，以及工会建立后无法充分发挥其功能的原因，可以发现，这些问题同我国法律对工会组织设立的规定存在不足有关。

如前文所述，我国《工会法》在职工自愿的基础上，又存在上级工会派员帮助和指导建立工会这种自上而下的成立方式。

同时，我国《工会法》第42 条规定的工会组织经费来源中包括建立工会组织的企业按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴的经费.因此，由于外商投资企业更为看重利润，尽管其了解中国工会不是同资方对立的组织，但其拒绝组建工会目的不是担心对立,而是避免花钱③。

由于外资企业仍习惯于将组织工会视为纯粹的属于员工自愿行使的权利，因此在员工未表达自愿成立工会的愿望时，上级工会在指导外企员工成立工会时难免受到阻力。

同时，以上述方式成立的工会在成立后，可能由于上级工会对其关注度的下降而无法发挥工会组织应有的作用。

同时，不可否认的是，由于我国工会本身性较低，在某些地方政府为吸引投资而放任外资企业不设立工会的行为时，外企员工依然缺乏有效的维权手段。

在外资企业中的工会组织无法有效维护员工权利时，其中的工会成员
自然受到来自资方的压力，导致工会无法维权，员工不敢维权的局面出现。

2. 对美资企业中我国工会组织同资方进行集体谈判权利的影响
有力的工会组织是劳工行使集体谈判权的组织保障，由于我国工会存在如上所述的不足，我国员工的集体谈判权亦难以得到有力保护。

例如，2012 年8 月，摩托罗拉宣布全球裁员20%,中国区裁员总计约1000 人④，其中南京摩托罗拉公司裁员多达500 人。

该公司许多员工由于公司裁员时没有同员工进行协商而拒绝签署离职协议，而公司则表示，公司事先已与工会协商，并且工会确实在未与员工沟通的情况下，同意了裁员方案⑤。

由此案例可以看出，在此次摩托罗拉裁员中，工会并未有效发挥其作用，在同意裁员方案前不仅并未向员工通报情况，在同意裁员方案的过程中也没有行使其集体协商的权利，员工的集体谈判权无法得到有效保护和行使。

出现以上问题的原因，一方面是由于我国工会本身维权能力的不足；另一方面是由于外企员工在集体谈判权受。