《公司法》第72条的商法解释与适用

《公司法》第72条的商法解释与适用
作者：宋鹏
来源：《云梦学刊》 2013年第4期
宋鹏
（中山大学法学院，广州510275）
摘要：股东作为投资人可以选择缔结公司合同，进入公司这个广义的投资合同束，成为利
益相关方的重要一方，也有权利选择通过股权转让合同离开公司。

而公司其他相关主体的利益
也应当得到公司法的维护，故股东的股权转让行为也接受一定程度的契约性限制。

法律适用是
法律制度设置优劣与否的客观标准，相对于股份有限公司，有限责任公司股权转让的审判实践
和法律适用方面就存在很多争议问题。

只有充分理解商法不同于民法所具有的独特的法律适用
思维和规则，细化商事法律适用理念，才能更好地解决法律适用难题，同时这也是商法部门力
求通过运用多学科的综合解释方法，建立自身独特的适用方法论的学科需要
关键词：法律适用；股权转让；商法解释；商法法律方法论
中图分类号：D922291
文献标识码：A
文章编号：1006-6365f 2013104-0100-04
法律适用是法律制度设置优劣与否的客观标准，《公司法》第72条规定了有限责任公司股东进行股权转让的具体要件和情形。

但是相对于股份有限公司，有限责任公司股权转让的审判
实践和法律适用方面就存在很多争议问题。

比如，股东优先购买权适用条件规则的不明确性、“同等条件”认定规则、转让股权的价格条件的认定、转让股权的数量等问题。

一、《公司法》第72条所适用公司对象的解释
公司法第72条所针对的适用对象是有限责任公司。

我国公司法将公司划分为有限责任公司与股份有限公司。

二者的区分不在于是否采取了等额股份或股票的外在形式，而在于企业本身
的资合性与人合性的对比度。

股票制度仅仅是为了吸引投资或者便利融资。

“在大陆法国家公
司法所采用的公司模型中，最具通行性的做法是在立法中设立有限责任公司和股份有限公司。

”人合属性强于资合属性是有限责任公司的最大特征，股东之间彼此信赖依存：而资合属性强于
任何属性是股份有限公司的最大特征，公司股东彼此陌生。

不难看出，大陆法系的公司类型着
眼点在于严密逻辑论证，而不是经济上的便利务实。

美国公司法将公司的形态分为封闭持股公
司和公开持股公司。

公司均采用等额股份即股票作为融资手段，在资本市场均可以作为投资选择，封闭持股公司不在公开的交易机构上市，而公开持股公司则可以公开挂牌交易。

值得注意
的是，日本也废除了有限责任公司和股份有限公司的公司结构划分，转而采用了封闭持股公司
和公开持股公司的立法涉及，更好地适应了经济发展和资本市场的进步。

在现代经济发展的语
境下，公司必须适应资本市场的融资和投资的需求，才可能获得充沛的血液和资源。

二、《公司法》第72条的经济解释与正当性证成
股权转让合同本身就是一种特殊的商事合同，其通过股权交易双方的意思表示合致而实现。

但股权转让合同本身又不同于一般的买卖，“股权制度本身又是股东所在的公司各参与方所合
意订立的契约达成的利益分配的设计。

”转让合同的成立生效势必改变公司契约利益相关方的
利益平衡的初始设计，因此股权转让制度本身必须在股权转让合同和公司契约之间进行利益上
的重新安排与平衡。

究其实质，股东承受着公司契约机制的最大风险。

虽然公司高级管理人员、公司外部债权人、公司本身的员工、银行都是广泛契约的利益相关方，但只有股东承受着公司
的最大风险。

通过让渡自身的财产权进行出资，股东为公司直接提供了资本来源，但本身无法
以固定的利率从公司契约机制的安排中获得稳定收益：另一方面，公司的高级管理人员是公司
的实际控制人，他们享有对公司的一般控制权，这直接造成了股东权利的实现对公司的实际控
制人的高度依赖性和高风险性。

为了促进公司各相关方的利益实现，降低公司内部道德风险的发生，股权转让制度的设计
是必不可少的。

如果股东可以转让手中的股权，那么该股份之中的剩余控制权也就对外转移，
公司的实际控制人必须考虑公司控制权的变化和风险，客观上势必可促进公司的利益共赢。

对
于股东而言，缔约和退越都是自由的，但是公司其他相关利益主体的利益也应当收到公司法的
维护，因此股东的股权转让行为也接受一定程度的契约性限制。

三、公司法第72条蕴含的的契约性限制
有限责任公司作为封闭公司，重视公司契约的人合因素。

对于原有股东而言，股东之间的
信任是不可替代的，外部资本的进入与否并非最重要。

《公司法》第72条对于有限责任公司这种封闭持股的公司股权转让进行了限制，但是这种限制属于契约性限制而非行政强制。

若受让
方是本公司的股东，从经济结构而言并未破坏公司的信任结构，故只要协商一致，股权转让合
同即发生效力。

虽然这种情形之下事实上也会改变公司契约各方的力量平衡，但是没有破坏原
公司股东的契约预期和公司的原有结构。

如果受让方属于外部人员，公司契约本身即可以对本
股权转让进行契约性限制。

封闭性公司的股东在公司发起设立之时就可以形成合意计入章程，
限制公司股权的外部转让的效力。

即便是公司股东同意公司股权的外部转让，但是在同等条件下，本公司原有的其他股东有
权优先购买该转让股份，这也属于公司机制对于公司股权外部转让的契约性限制。

股权的外部
转让势必会改变公司的治理结构，对原有的公司信赖形成破坏。

对于股权的外部转让一般需要
公司其他股东的一致协商，这种机制实际是对于不完全契约出现重大变更事项的修正机制。

此
时的股东决议不会依照公司股权比例进行计算，而是依照股东人数进行多数决，这也是封闭持
股公司的原有的内部性的契约结构所造成的。

四、关于《公司法》第72条的法律适用的思考
我国公司法针对上市公司的发起人、董事、监事、高级管理人员的股份转让做了限制，对
股份有限公司包括上市公司的控制权和财产索取权的契约性配置平衡进行了比较全面的设计。

相对而言，有限责任公司股权转让的审判实践和法律适用方面就存在很多争议问题。

比如法官
在面临的疑难案件中，缺乏准确判断“同等条件”的解释工具。

“公司法对于通过遗赠方式转
让的股权也缺乏明确具体的规定”。

转让股东与第三人通谋，致使该笔交易的转让价格虚高，
其他相关股东只能被动放弃行使优先购买权：另一方面，具有优先权的股东也存在滥用同等条件，致使转让股东与第三人的股权交易落空，损害转让股东实质利益。

同等条件的判断规则直
接关系法官在面对股东自治、公司内部人合信赖、股权交易自由时，应当做出何种价值判断？
注重商法价值理论的观点会将平衡的重心倾向于公司和股东，而注重传统民法平等理论的观点
则倾向于适度限制股东优先购买权，以保障其他各方的利益，尤其是保护第三人“公平交易”
的权利，彰显公平的价值效果。

价格条件的确定是“同等条件”认定中的疑难问题。

现行公司法和相关司法解释并没有对
同等条件下价格应该如何确定做出规定。

按照一般民法的原理解释，股东优先购买权是形成权，只要直接以转让股东关于第三人确定的价格作为同等条件的价格即可，与市场定价无关。

股东
与第三人确定的股权交易价值并不单纯以股权的估算价格和经济效益来确定，通常情况下还会考虑交易双方的合作关系，贸易来往甚至私人关系等因素，但当优先购买权人主张优先购买权的时候，这些影响价格的因素并不完全一样，因此对于同等条件下的价格确定一直存在争议。

关于股权转让数量也存在争议，主要是因为立法对于其他股东是否可以主张部分的优先购买权没有明确的规定。

按照文义解释，现行公司法所指的“同等条件”必须包括数量的同等。

另一方面，公司法还规定了公司章程可以对股东购买权做出特别的规定，所以股东优先购买权能否部分行使可以由章程进一步规定。

实践中出现公司章程并未对股东能否部分行使优先权进行规定的情况，此时处理方式又成为一个值得斟酌的问题。

另一个值得强调和讨论的问题，是关于股权变动标准和股权变动模式的认识。

第一，这直接取决于针对股权转让的法律行为层次的精密解释。

通过股权转让而去的股权在经典学理的解释中属于典型的继受取得。

在这项交易中，既存在关于股权转让之处分行为，也存在关于股权转让的负担行为。

股权转让合同行为，并不必然产生权利的变动效果。

股权的变动直接作用于现存股权，必须依赖一项处分行为。

股权登记、交付（工商登记变更）．不仅有商法公示外观的效力，更是引起股权变动的股权处分行为：第二，股权转让合同的实质，可以类推理解为以股权为标的的商事买卖合同，这项债权合同属于典型的负担行为，依照合同法的规定应当自成立时即生效，不受工商登记是否变更的影响：第三，股东名册属于内部登记，是股东资格被公司接受的直接证据，股东名册的变更是受让方形式股权的必备要件，并不影响股权转让合同的效力：第四，股权的工商登记属于外部登记，直接产生股权的变动效果，其与交易双方的转让意思表示结合构成股权转让的处分行为，不影响股权转让合同的效力：第五，虽然《公司法司法解释三》规定了股权转让中可以类推准用物权法有关所有权善意取得的条文，但基于公司股权转让关涉权利远比所有权的复杂，在具体适用时应当进行严格解释和个案判断。

五、建立商法自身独特的法律方法论
我国没有采用民商分立的立法体制，但是必须看到，商事活动追求效益为先，以实现商事交易顺利、快捷、可靠和安全为要求。

应当细化商事法律适用理念，建立商法自身独特的法律方法论。

股权转让作为现代商事交易的重要制度，其适用也无可例外地要遵循与商事活动特点相适用的适用理念，这样可以更好地维护有限责任公司股权转让中的各方利益，也可以弥补现有股东优先权相关立法漏洞，提高股东优先购买权纠纷的解决效率，更好地完善股东优先购买权制度。

但是实践对于商事法律的适用理念和适用原则还存在一定的分歧。

在公司法第72条规定的有限公司股权转让所涉及的侵害股东优先购买权的转让合同的效力认定上，存在很大的争议。

如果认为股东优先购买权旨在维护股东相互之间的信赖关系和公司的稳定经营，那么当股东优先购买权与交易安全发生冲突时，应该尊重维护公司人合性的理念和原则，将保护股东优先购买权放在首位，不能使其成为交易安全的牺牲品，所以应认定侵犯股东优先购买权的的股权转让协议无效。

但是如果认为除了考虑维护公司人合性和公司稳定经营的理念之外，还应该注重利益平衡的理念和原则。

在股东对外转让股权中，涉及转让股东，公司其他股东以及非股东买受人三方利益，如果一味无条件追求维护公司人合性的理念，势必会对转让股东和非股东第三人的利益造成过度的损害。

所以对侵害股东优先购买权的股权转让协议的效力不进行否认，只是否认股权变动的效力。

首先，商法法律适用应当重视外观主义或外观法理，这是商法的基础理论之一。

外观主义实际上是一项在特定场合权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的原则。

在股东优先购买权的适用主体不明确时，商事外观主义原则对于解决股东优先购买权纠纷中股东资格的认定和优先购买权人的认定有重要的意义。

在股东优先购买权的适用主体上，存在股东优先购买权的适用主体是名义股东还是实际出资人的判断难题。

从促进股权交易，提高交易效率，维护交易安全和保障正常的经济秩序考虑，除第三人及转让股东存在恶意签约的情况下，应该
名义股东为股东优先购买权人，以维护股权交易相对人以及第三人对股权登记外观的合理信赖
利益。

其次，商法法律适用应当坚持商事合同自由，这是私法自治在商法领域的强化表现。

商事
行为中采用自由主义的原则，在不违反法律法规强制性规定的前提下，对商事自治的范围进行
扩展，给商事主体提供更多自由交易的空间。

在股东优先购买权的适用中，对转让股权股东与
非股东第三人所签订的股权协议效力认定上，不应该认为侵犯股东优先购买权的协议一律无效。

对股权转让协议应该秉承尊重商事合同自由的原则，对存在程序瑕疵但出自协议各方真实意思
表示非恶意串通的合同应该认定为效力待定合同，如果优先购买权人最终放弃了优先购买权，
那么该合同仍然得以正常履行。

只有优先购买权人确认行使优先购买权，才能最终认定股权转
让协议为无效合同。

再次，商法法律适用应当重视扩展法律效力渊源。

商人自治在股东优先购买权适用上主要
体现为“商事自治规范”的适用，主要体现为公司章程的适用和交易习惯的适用。

《公司法》
规定公司章程对股东优先购买权另有规定的从其规定，在不违反法律法规的强制性规定和公序
良俗的前提下，应该尊重章程自治，按照章程对股东优先购买权的约定适用股东优先购买权。

[责任编辑、校对杨年保]。