识别制度综述文章

对《识别制度新探》及《国际私法上定性对象的再探讨》综述及评论
王丽明国际法专业
本次的国际私法年会的论文中，有两篇文章是关于识别的专论。

第一篇是李瑞的《识别制度新探》，第二篇是霍政欣所写的《国际私法上定性对象的再探讨》。

另外，在屈广清的《中国冲突法草案》中也有一点对中国识别制度的设计。

一、各篇文章内容综述
第一、《识别制度新探》中的重要突破和亮点
本文主要包括四部分，即对识别的性质，识别的对象，识别的依据和各国关于识别的立法比较。

在第一部分中，作者从法律规范的特征和分类中入手，分析到法律规范包括直接法律规范和间接法律规范。

作者分析到在司法实践中，法官在查明事实后，必须对应适用哪些法律规范的问题作出判断，也就是将具体的案件事实抽象化，从而归入一定的法律范畴中，再与法律规范相对照，看其与哪些法律规范的假定和处理部分吻合。

然后再将那些与之相吻合的法律规范的法律后果赋予一定的法律关系的当事人。

这是一个由具体到抽象的思维过程。

而间接规范或者国际私法规范并不直接调整一定的社会关系，它只解决在不同的法律体系中进行选择的问题，所以它在构成上较之直接规范更为抽象，没有对较为具体的行为模式的描述，而是由范围和系属两部分构成，典型的是“某法律问题或法律事实（范围）适用某法律体系的法律规范（系属）”。

无论是范围还是系属都是高度概括抽象化的法律范畴，所以法官在国际民商事案件中适用国际私法规范时，这一由具体到抽象的思维过程表现的更为明显。

作者进一步探讨了为什么识别只在国际私法领域中作为一个专门问题而提出。

首先，从国际私法本身的特点入手。

国际私法是为解决各国法律竞相调整同一国际民商事关系的矛盾而应运而生的。

目前，其“关于国际私法的范围问题，在国内是存在分歧意见的。

但冲突法（或涉外民事关系法律适用法）应是国际私法的本体部分，则是学术界一致的认识”。

[3]其次，冲突法就是由所有规定在何种情形下适用外国法的间接规范构成的。

在适用冲突法的过程中，产生了一系列的制度，识别是其中的一种。

作者讨论到识别制度的产生的渊源。

许多学者视识别为冲突法的一个基本问题。

产生识别制度的根源在于，各个与案件有联系的国家对同一案件事实的定性不同，而不同的定性可能导致不同的案件处理结果。

由此，在某些情况下依据外国法对案件事实进行概括抽象实属必要。

但在何种情况下依法院地国法对案件事实进行概括抽象，又在何种情况下依外国法对案件事实进行概括抽象呢？识别问题从这里就产生了。

可见，识别确属国际私法领域所特有，它与其它法学领域中概括抽象不同：识别制度侧重于解决其它法学领域中所不存在的依据哪国法进行概括抽象的问题。

在第二部分中，作者首先对识别的对象的认识进行探讨。

概括起来主要有两大类：一类以德国学者康恩为代表，认为识别的对象既包括范围所涉事实因素，又包括系属中的构成连结因素的事实；另一类以法国学者巴丁为代表，主张识别的对象仅是冲突规范的范围所涉事实因素。

两者对识别的对象应包括范围所涉事实因素均无异议，争议的焦点集中在构成连结因素的事实上。

作者赞成后一种观点并陈述了主要的论点，其主要理由如下：第一、识别制度的功能决定了它的对象只能是范围所涉事实因素。

识别制度是在人们意识到概依法院地法对案件事实进行概括抽象会歪曲外国准据法所导致的“良心不安”中发展起来的。

质言之，无论是概不适用外国法还是歪曲适用外国均会造成不公正的结果。

作者的结论是，判断识别的对象应否包括构成连结因素的事实的首要标准是其会不会对准据法的正确适用造成影响。

1．2004级国际法专业研究生
作者认为对构成连结因素的不同判定，仅会影响对不同的法律体系整体的选择，并不会直接影响到对具体的用以确定民商事案件当事人之间权利义务关系的准据法法律规范的适用。

因此，作者认为识别的对象仅是冲突规范的范围所涉的事实因素.第二，冲突规范的结构特征决定了构成连结因素的事实不是识别的对象。

综上所述，识别是依据选定的某一法律将国际民商事案件的事实归入一定的法律范畴的过程。

第三部分中，作者分析到针对识别的依据，冲突法学者们为此提出了多种学说，如“法院地法说”、“分析法学和比较法说”、“折衷说”、“个案识别说”等。

但主要的学说只有“法院地法说”和“准据法说”两种，而其余的学说只不过是试图对这两种学说作出协调的努力。

作者详细的论述支持“法院地法说”的理由，并针对这些理由一一进行评论分析。

对于支持“准据法说”的理由作者并未像普通的观点那样一棍子打死，而是欣赏它敏锐地抓住了识别制度存在的功能基础――公正、正确地适用准据法，认为“每一条法律规则都从其所隶属的法律体系获得分类”[13]。

但是作者也理智的分析到虽然出发点十分良好，但“准据法说”在传统的国际私法体系中鲜有市场，因为在对案件事实进行识别时，冲突规范尚未找到，何谈依据准据法进行识别呢？但是如果法院处理国际民商事案件的次序变成了“选法－识别－用法，那么为正确适用准据法计，依据准据法进行识别就成了顺理成章的事。

这就为“准据法说”的应用提供了新的契机。

但是作者最后在识别的依据问题上，笔者赞成采用一种灵活的态度，将公正地处理国际民商事案件摆在首位。

第四部分，目前在立法中只有为数不多的国家规定了识别制度，明确规定了识别制度的国家或地区根据其在识别的依据上的态度不同，又可分为三类：完全采用“法院地法说”的国家；以依法院地法识别为主，兼采其它法律；以依准据法识别为主，兼采法院地法。

识别制度经过发展已经突破了单一的“法院地法说”模式，无论是在理论上还是在实践中均呈多样化的态势。

因此，“准据法说”将会继续为有关国家的国际私法立法所注意，融进识别的过程中。

第二、《国际私法上定性对象的再探讨》中的内容综述
定性，又称识别，作者用了定性这一说法。

由英国大法官施特劳所说的准据法确定的三部曲入手，可见定性是法院在处理涉外民商事案件时不可回避的现实问题，他决定着案件具体援引哪一条或哪一类冲突规范没，从而直接影响到准据法的确定。

继而作者论述了定性从显漏到发展的历史的过程，及学者之间的众多的分歧。

所以整篇文章分为两部分：第一部分是讨论定性对象的现有主要观点。

第二部分是讨论法律适用“三段论法”视野下的定性。

作者从定性产生的本质原因入手，论证国际私法上的定性就是在具体案件中适用冲突规范的过程，因此，其本质应属于法律适用的范畴。

再以此为前提，运用传统法律适用理论的“三段论法”来解析定性的过程，从而得出定性的对象既是冲突规范，也包括案件事实的结论。

对于定性，我国国际私法学者通常从冲突规范的结构特征入手，重点考察定性之冲突专注于冲突规范适用的特殊之处，而较少从法律适用的宏观视角来审视之。

因此，作者认为在现阶段，从定性产生的本质原因入手，在法律适用的宏观背景下对其进行再审视，这对于厘清定性对象的准确含义是具有现实的积极意义的。

第三，在《中国冲突法草案》一文中，屈广清对识别制度进行了法律的设计。

第13条【识别】识别问题适用法院地法。

但如果依法院地法不能解决的，可以适用当事人选择的法律或最密切联系地法。

2．[13] [英] J．H．C莫里斯. 戴西和莫里斯：论冲突法[M]，北京，中国大百科全书出版社，1996。

二、评论
前两篇文章都是对识别的最基本的有争议的问题进行深入的探讨。

李瑞的文章针对识别制度中的有争议的三个问题进行论述，同时对各国立法对识别制度的设计进行比较。

不惜大量的笔墨，对识别的性质进行纵向和横向的分析；对识别的对象则在分析主要的两种论点之后，得出了自己较为新颖的结论，即是判断识别的对象应否包括构成连结因素的事实的首要标准是其会不会对准据法的正确适用造成影响；第三部分的识别的依据，抓住了重点的两种学说，并对每个观点的各自的理由进行可观点的分析；最后的比较则是从立法和司法实践的思路来探讨识别制度，结论是识别制度经过发展已经突破了单一的“法院地法说”模式，无论是在理论上还是在实践中均呈多样化的态势。

因此，“准据法说”将会继续为有关国家的国际私法立法所注意，融进识别的过程中。

对于李瑞的论述，首先，对识别的性质，我认为讨论了长的篇幅之后，还是没有得出令人信服的清晰明确的结论。

其次，对于识别的对象，作者主张主张识别的对象仅是冲突规范的范围所涉事实因素。

我不赞成，因为我们对冲突规范进行识别目的就是为了适用冲突规范去解决法律冲突。

但是如果我们只对冲突规范中的“范围”部分加以识别，而不对“系属”部分加以识别的话，那么有时候我们就无法适用某一冲突规范去解决法律冲突。

例如，“侵权行为依照侵权行为地法”这是一条各国普遍适用的冲突规范。

我们对什么是“侵权行为”有识别的必要，但是同时各国对何地为“侵权行为地”也有不同的理解。

因此在使用这一冲突规范解决问题的时候，也有必要对系属中的概念进行识别。

再次，作者对识别的依据的论证可谓非常的严密。

但我认为正如作者强调的灵活的观点，应当具体问题具体分析。

如果有条约的明确规定时，缔约国法院必须依照条约的规定进行识别。

在没有条约的规定时，一般依照法院地法来识别。

但也存在例外，第一、当冲突规范的选择有赖于对位于外国的物作出动产或不动产的识别时,对该物的识别要依物之所在地法的观点进行。

第二,对本国法律未作明确规定的问题的识别可以同时依据法院地法和有关的外国法来进行。

例如《匈牙利国际私法》第3条第2款规定:“如果匈牙利法律未规定某种法律制度,或者以另外一种形式或名称承认该法律制度并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定,在决定它的法律性质时也应斟酌规定这种法律制度的适当的外国法规则”。

(《浅析国际私法中的识别制度》刘月兰，《前沿》2002年第11期，111页)
对于第二篇文章，我认为视角独特，脱离了传统的从冲突规范的结构特征入手，重点考察定性之冲突专注于冲突规范适用的特殊之处的窠臼，而是从法律适用的宏观视角来审视之。

对于法律适用的“三段论”的论述更是非常的新颖，只是逻辑理论有些难懂。

从而得出定性的对象既是冲突规范，也包括案件事实的结论。

我很欣赏。

对于屈广清的法律设计，有其合理性和现实性。

只是规定的后半部分规定到，“但如果依法院地法不能解决的，可以适用当事人选择的法律或最密切联系地法”。

这一规定有点一笼统的模式，没有什么意义。