自下而上的传统法秩序生成观

社会的生活各个方面都加以面面俱到的调整。 继承了西周礼乐文明的先秦儒家有目的地对传 统具有宗教色彩的礼乐制度进行了改造，以突 出其人文的意义，显著强调其中文化模式的意 义。
儒家德治的最终目的就是要使刑政措而 不用，以德化民，实现垂拱而治。子路、曾 皙、冉有、公西华侍坐，孔子问四位弟子的治 国韬略，最后曾皙的回答最为接近孔子的政治 追求：“（曾皙）曰：莫春者，春服既成，冠 者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞零， 咏而归。夫子喟然叹曰：吾与点也。”过去学 者常以此言来说明孔子的人生理想，而忽视了 其中儒家所蕴含的政治理想。清代学者认为四 位弟子的言论分别代表了治国安邦的四层境 界：首先是要以子路之言祸乱勘定，社会安定 之后以冉有使民富足，最后才是施政教。曾皙 所说的风乎舞零的景象是儒家的理想中的治世 图景：“化行俗美，民生和乐，熙熙然游于唐 虞三代之世矣。”孟子说："夫君子所过者 化，所存者神，上下与天地同流，岂曰小补之 哉？ ”其实也是在说明儒家政治的最终理想乃 是通过化民成俗，使百姓日迁善而不自知，最 终实现垂拱而治，百姓自治。
导规划设计的特点，在治理方面则体现为过分
依赖国家立法而忽视了道德、习惯等地方性知
识在社会治理中的积极作用。更为重要的是，
一方面也使得儒家的伦理和礼制日益法律化。
国家立法并不能完全替代社会自我生成秩序的
仅从内容上看，儒家在民间的教化不仅有示范 能力，也无法为建立法治社会提供必要的道德
儒家伦理的意义，而且具有法律教育的功能。 基础和价值共识。重塑所需的道德基础与价值
建构起来的外部秩序，被儒家士君子以德化的 自我完善与修复。站在当下思考传统法自下而
方式内化为百姓自觉遵守的内在秩序。
上的生成观，其中值得当代人们所思考借鉴的
滋贺秀三在论述中国传统的私法关系中的 恰恰是法律制度与其背后道德观念、价值原则
通过社会习憤引领道徳向上 儒家理想的社会秩序是通过士人君子在社会中的表率与教导所形成的，此种 社会秩序的形成不依赖于圣君明主的制度构建，而是依靠全体百姓在士人君子的引 领下所形成的礼制规范与社会习俗来调整人际关系、稳定社会秩序。儒家所提倡的 德礼教化实际上就是努力在社会中形成一种能引导个人道德向上的文化模式和社会 习惯，同时，也通过社会习惯的改变来实现对社会中的人的普遍行为的引领。西周 的礼乐文明所营造的正是一种“有条理的生活方式”，由此衍生的行为规范对民间
外部秩序的内在化 法律儒家化的意义就在于将这些日常伦 理、民间习俗以国家法律的形式加以确认。一 方面国家法律中融入了更多的儒家伦理，另
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儒家之“德治”的意义其实正在于其将儒家伦
理与国家法令冶于一炉，然后再以教化的方式
将之融合为百姓的“默会知识”，使百姓自觉
通过儒家“润物细无声”的德教，将国家强制 共识其实恰恰需要借鉴传统法自下而上的发生
性的法律规范以德化的方式在民间社会加以普 路径和生成观念。法律之制订可以毕其功于一
及，使百姓的日常行为自觉地与国家法令保持 役，而道德之恢复则需要依赖士人君子在民间
一致。最终的结果是，国家通过强制性法令所 社会重新凝聚价值共识，需要社会道德秩序的
地在生活中贯彻了国家法令的要求。
经
回顾改革开放以来的法治建设，我们会
发现国家在法治建设中所主要着力之处在于法
律体系、司法体制的建构，而忽视了法治建设
Anc rHChineseLherarureSea家立法为
主要内容的法治建设体现了一种构建主义法治
的倾向，构建主义法治不可避免地具有国家主
传统律典的制订与其说是“前主所是著 为律”的结果，倒不如说是历史的传承与传统 规则的复述。《唐律疏议》在“序疏”中叙述 了法律的发展历史，其目的也不仅是彰显唐律 的历史合法性，而是客观地描述了传统律典自 《法经》以来因循损益的发展历程。传统律典 之所以能够在承袭传统中发展，其根本原因恐 怕不是因循守旧的保守观念所致，而是传统律 文中体现了古代社会历久而不变的人伦价值和 原则。太史公言：“儒者博而寡要，劳而少 功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼， 列夫妇长幼之别，不可易也。”如果说传统法 的生成过程中也有其不可易的准则的话，可能 就是律典中所蕴含的儒家人伦价值。
礼的精神对成文法的浸润 自下而上的法秩序生成观不仅停留于儒 家的思想传统中，而且通过礼与法的结合、儒 家价值观的入法等方式，使得传统法的发展也 深刻体现了此种自下而上的法秩序生成观。马
小红教授认为传统法共同体是由礼和法共同组 成，在这一共同体中，既有律令典章等国家制 定法体系，也有自下而上所形成的习惯、民间 规约等礼俗体系。在多元化的传统法中，由民 间习俗和百姓日常生活交往规则所形成的礼实 际上占据了重要的地位，不仅是成文律令之外 的补充法源，更是成文法制定所必须遵循的 "法的精神”。礼的精神已经通过文化的浸润 深深地刻印于立法者的心中和历代成文法所依 据的不成文原则之中。正因如此，传统律典也 深刻体现了历史的传承性和礼的原则性要求。
自下而上的传统法秩序生成观
O李德嘉
《汉书•刑法志》中所表达的圣人“制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则 天象地”的法生成观念表明，圣人所立之法必须根植于人情人心。而所谓"则天象 地”，所效法的不仅仅是天地间的自然法则，更需要效法生长于此天地间的人间生 活法则。故而才有后来《唐律疏议》中所说的“莫不凭黎元而树司宰，因政教而施 刑法”。上述材料中所体现的法生成观念其实来自于先秦儒家因情制礼（法）的思 想。儒家认为，法律礼仪等国家制度的产生源于满足人性发展的需要，因此，礼乐 刑政等制度应该是发乎于人性之中顺应人性的，而不应该是外在于人企图去改造人 性的。孟子在与告子的争论中指出："人能顺杞柳之性而以为松椿乎？将戕贼杞柳 而后以为招椿也？将戕贼杞柳而以为柄椿，则亦将戕贼人性而以为仁义与。率天下 之人而祸仁义者，必子之言夫！"因此，在儒家看来，礼与法一样都应该是根植于 人的生活与人性之中的，而不应该企图以制度拔高人性，以制度来改造生活。