银行保函与备用信用证的相同之处

银行保函与备用信用证都是银行因申请人的违约向受益人承担赔付的责任,都是一种银行信用,都充当着一种担保功能,而且作为付款唯一依据的单据,都是受益人出具的违约声明或有关证明文件,银行在处理备用信用证和银行保函业务交易时都是一种单据交易,都只审查单据表面是否相符,而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。

所以从法律观点看,两者并无本质上的区别。

二者相同之处具体如下：
1、定义和法律当事人基本相同
银行保函和备用信用证，虽然在定义的具体表述上有所不同，但总的说来，它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人（申请人）的请求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的书面文件，承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。

保函与备用信用证的法律当事人基本相同，一般包括申请人、担保人或开证行（二者处于相同地位）、受益人。

三者之间的法律关系是，申请人与担保人或开证行之间是契约关系，二者之间的权利义务关系是以开立保函或备用信用证申请书和银行接受申请而形成；担保人或开证行与受益人之间也是契约关系，银行开出保函或备用信用证，受益人接受保函或备用信用证条款即形成契约关系。

2、使用目的相同
银行保函和备用信用证都是国际担保的重要形式，在国际经贸往来中可发挥相同的作用，达到相同的目的。

在国际经贸交往中，交易当事人往往要求提供各种担保，以确保债务的履行，如招标交易中的投标担保，履约担保，设备贸易的预付款还款担保，质量或维修担保，国际技术贸易中的付款担保等，这些担保都可通过银行保函或备用信用证的形式实现。

从备用信用证的产生看，它正是作为银行保函的替代方式而产生的，因此，它所达到的目的自然与银行保函有一致之处。

实践的发展也正是如此。

3、性质相同
国际经贸实践中的银行保函大多是见索即付保函，它吸收了信用证的特点，越来越向信用证靠近，使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。

表现在：第一，担保银行和开证行的担保或付款责任都是第一性的，当申请人不履行债务时，受益人可以不找债务人承担责任，而凭保函或备用信用证直接从银行取得补偿；第二，它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同；第三，它们是纯粹的单据交易，担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函和备用信用证条款规定的单据，即凭单付款。

因此，有人将保函称为“担保信用证”。

银行保函与备用信用证的不同之处
银行保函与备用信用证都是一种银行信用,虽然从法律观点看,两者并无本质上的区别。

但在实务上,正如国际商务会所指出的那样,由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具,包含了比银行保函更广的使用范围,而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用证,有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的,如保兑程序、以开证人自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据的情形等等。

所以两者还是有较大的不同,具体表现在以下几个方面:
1、银行保函有从属性保函和独立性保函之分，备用信用证无此区分
银行保函作为金融机构担保的一种,它与所凭以开立的基础合同之间的关系既可是从属性的，也可是独立的，是否独立完全由保函本身的内容确定。

备用信用证作为信用证的一种形式，并无从属性与独立性之分，它具有信用证的“独立性、自足性、纯粹单据交易”的特点，受益人索赔时以该信用证约定的条件为准，开证行只根据信用证条款与条件来决定是否支付，而不考虑基础合同订立和履行的各种情况。

2、适用的法律规范和国际惯例不同
银行保函适用各国关于担保的法律规范。

由于各国关于保函的法律规范各不相同，到目前为止，没有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函国际惯例。

独立性保函虽然在国际经贸实践中有广泛的应用，但大多数国家对其性质在法律上并未有明确规定，这在一定程度上阻碍了保函的发展。

备用信用证则适用统一的国际惯例，一般在开立信用证时，都要明确记载该信用证所适用的国际惯例的名称。

目前,可适用于备用信用证的国际规则主要有三个:其一是《国际备用信用证惯例》( ISP98)；其二是《跟单商业信用证统一惯例》(CUP500)；其三是《联合国独立保证和备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Le tter of Credit)。

如果备用信用证中指明同时适用ISP98和UCP500 ,根据ISP98第11 20条(b)项:“在备用信用证也受其他行为规则制约而其规定与本规则相冲突时,以本规则为准”的规定, ISP98的条款应优先适用。

就ISP98与上述《联合国独立保证和备用信用证公约》的关系而言,由于ISP98在制订时已经充分注意到与《公约》的兼容，而且《公约》的适用不是强制性的,因而二者一般不会有冲突。

当然,如果备用信用证中规定同时适用《公约》和ISP98 ,那么, ISP98并不能优先适用,因为对于缔约国的当事人而言,《公约》相当于法律,根据ISP98第1102 (a)项“本规则对适用的法律进行补充,只要不被该法律禁止”的规定,《公约》应该优先适用。

银行独立保函可适用的国际规则主要有:国际商会制订的《见索即付保函统一规则》和联合国国际贸易法委员会制订的《联合国独立保证和备用信用证公约》。

但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳,而后者也只能对参加公约的国家生效。

3、开立方式不同
备用信用证的开立,开证行通过受益人当地的代理行(即通知行)转告受益人,通知行需审核信用证表面真实性,如不能确定其真实性,是有责任不延误地告之开证行或受益人。

银行独立保函的开立可以采取直接保证和间接保证两种方式。

如果采取直接保证方式,担保行和受益人之间的关系与备用信用证开证行和受益人的关系相同,但《见索即付保函统一规则》对通知行没有作出规定,因此银行独立保函可由担保银行或委托人直接递交给受益人；如果担保行通过一家代理行转递,则按常规这家转递行就负责审核保函签字或密押的真实性。

如果采取间接保证的方式开立银行独立保函,委托人(即申请人)所委托的担保行作为指示方开出的是反担保函,而作为反担保函受益人的银行(受益人的当地银行)再向受益人开出保函并向其承担义务,开立反担保函的指示方并不直接对受益人承担义务。

4、生效条件不同
按照英美法的传统理论,银行提供独立保函必须要有对价才能生效,但开立备用信用证则不需要有对价即可生效。

根据英国和美国的法律规定，合同要有对价的支持才能有效成立，但是银行开出备用信用证不需要对价。

在1973年间，Barclays Bank诉Mercantile Nation Bank一案中，美国法院认为，《跟单信用证统一惯例》第5条是关于排除对价的规定。

《美国统一商法典》第5—105条规定：“开立信用证，或增加或修改其条款，可以没有对价。

”在英国，法律要求担保合同中要有对价条款，否则就不能生效。

5、兑付方式不同
备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式,而银行独立保函的兑付方式只能是付款。

相应地,备用信用证可指定议付行、付款行等,受益人可在当地交单议付或取得付款；银行独立保函中则只有担保行,受益人必须向担保行交单。

6、融资作用不同
备用信用证适用于各种用途的融资:申请人以其为担保取得信贷；受益人在备用信用证名下的汇票可以议付；以备用信用证作为抵押取得打包贷款1；另外,银行可以没有申请人而自行开立备用信用证,供受益人在需要时取得所需款项。

而银行独立保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外,不具有融资功能,而且不能在没有申请人(委托
人或指示方)的情况下由银行自行开立。

7、单据要求不同
备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇票和证明申请人违约的书面文件。

银行独立保函则不要求受益人提交汇票,但对于表明申请人违约的证明单据的要求比备用信用证下提交的单据要严格一些。

例如,受益人除了提交证明申请人违约的文件外,还需提交证明自己履约的文件,否则,担保行有权拒付。