烟草专卖行政执法法律风险防控之探讨-

损失的严重性
危害的多重性
表现的潜在性
客观存在性
风险的可控性
烟草专卖执法风险主要特点
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烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别
超越检 查范围
案件定性 不准确
违反程序进 行处罚
证据的完整 性存在瑕疵
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产生的背景
1.烟草作为一种特殊 的商品，但社会公众对此 了解较浅，甚至有不明就 里的媒体参与不实炒作。
2.我国对烟草实行国 家专卖制度，一般社会主 体无法进入。容易给人留 下垄断、封闭等印象。这 些因素与其他相关因素相 结合，使得烟草企业面临 的法律风险极易引发公众 情绪。
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烟草专卖执法风险主要特点
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销售非法生产的卷烟处罚问题
目前全国各地对销售非法生产的卷烟处罚各
不相同，主要有这么几种：
（1）处罚已销售的部分并没收违法所得，未销
售的卷烟不处罚，予以销毁；
多
（2）既处罚已销售的，又处罚未销售的； 少
（3）没有销售金额和违法所得，不处罚，只对
卷烟销毁；
多
（4）没有销售金额和违法所得，但对未销售的
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烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析
烟草 专卖 行政 执法 的常 见问 题
管辖权问题 证据先行登记保存问题 销售非法生产的卷烟处罚问题 无证运输的认定问题
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管辖权问题
属 地 管 辖
问题一：上级是不是可以将自己管辖的案件 交由下级烟草专卖行政机关查处？
1998年9月2日实施的《烟草专卖行政处罚程 序规定》（国家烟草专卖局令第3号）第十二条 规定：上级烟草专卖行政主管部门有权直接查 处下级烟草专卖行政管理机关管辖的案件，也 可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政 机关查处。而2010年5月1日实施的新的《烟草 专卖行政处罚程序规定》（中华人民共和国工 业和信息化部令第12号）对此进行了修改，将 “也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖 行政机关查处”进行了删除。
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证据先行登记保存问题
问题：证据先行登记保存是否是一种行政 强制措施行为？
从行政强制措施的特征来分析，证据先行
登记保存完全符合行政强制措施的保全性、暂 时性、控制性的特征，应当属于行政强制措施。 《行政强制法解读》中也明确认为证据先行登 记保存行为是行政强制措施。在实施证据先行 登记保存的过程中要重点注意四个法律风险点： （1）除特殊情况外，采取先行登记保存措施前 必须向行政机关负责人报告并经批准，这是前 置程序； （2）必须由两名以上行政执法人员在场实施； （3）必须佩戴专卖执法徽章并当场出示检查证、 表明身份； （4）证据先行登记保存时要及时告知当事人原 因、依据以及相关的权利，听取当事人的陈述 和申辩，并制作现场笔录。
按同品牌真烟的批发价定价确定为销售金额进行
处罚。
少
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销售非法生产的卷烟处罚问题
根据《烟草专卖法实施条例》第六十二条的规定，销售非法 生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售， 没收违法所得，处以违法销售总额20％以上50%以下的罚款，并 将非法销售的烟草专卖品公开销毁。这里的销售总额应指已销售 的总额。理由：一是从社会危害性来讲，已销售的部分社会危害 性比未销售的大，立法者的本意应该是处罚已销售的，对未销售 的卷烟予以销毁；二是最高人民法院、最高人民检察院《关于办 理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2001.4.5 法释〔2001〕10 号)第二条也明确规定“刑法第一百四十 条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者 出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。2010年3月26日实 施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对 生产、销售伪劣产品罪（未遂）的解释中就明确区分销售金额和 未销售货值金额。适刑案件犯罪行为可分为既遂和未遂，行政处 罚案件通常没有这一提法。如果对未销售的部分进行处罚，表述 为 “处以违法销售总额20％以上50%以下的罚款”似乎过于牵强 。所以为了规避这一法律风险，在案件现场取证和事后调查过程 中，都要紧紧围绕“销售”展开，形成完整的证据链，才能为案 件定性提供充分的理由。在工作实践中，如果当事人一口咬定所 查获的非法生产的卷烟不是用以销售，又没有足够的佐证支持， 我们应当如何处理？对未销售的部分不进行处罚，只对非法生产 的卷烟进行销毁是否妥当？准确适用法律依据为哪一条？
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管辖权问题
问题二：烟草专卖行政主管部门在案件 查处过程中发现当事人另有案情，但是这一 案情发生在其他烟草行政主管部门管辖的区 域内，这时原案的烟草专卖部门对另一案情 有查处权吗？比如有个海口的经营户张三， 在琼海的物流里提了一批烟，准备运到三亚 去销售，半路上被琼海烟草查获了。那些单 位有管辖权？调查过程中张三又交待上个月， 以相同的方式一次性销售给三亚的经营户李 四中华（硬）60条。这里张三有二个行为， 无证运输和无证批发，怎么处罚？是两个都 处罚还是只处罚无证运输或无证批发？
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管辖权问题
张三目的是无证批发，无证运输只是 实施手段，根据牵连犯的概念， 择一重罪 论处。这个案例里显然无证批发（50%100%）比无证运输（20%-50%）的处罚 重，所以选择无证批发进行处罚。那么对 张三的无证批发行为谁又有管辖权？《烟 草行政处罚实施条例》第六条规定“烟草 专卖行政处罚wenku.baidu.com件由违法行为发生地的县 级以上烟草专卖行政主管部门管辖。”这 个案子无证批发行为发生在三亚，所以只 有三亚才有管辖权，那琼海怎么办？正确 的途径应该是将另一案情移送给有管辖权 的烟草专卖行政主管部门处理。具体的操 作就是：处罚这次查到张三的无证运输行 为，将无证批发的线索移给三亚，由三亚 对张三进行无证批发行为的处罚。
烟草专卖行政执法的法律 风险防控之探讨
目录
法律风险的概念 烟草专卖执法风险主要特点 烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别 烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析 烟草行政处罚的法律风险防控举措
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法律风险的概念
法律风险的内涵
法律风险的定义
“法律风险”是 指经营活动不符 合法律法规的要 求或者由于外部 事件所产生的可 能造成一定损失 的可能性。