主讲人中央党校法学博士、博士后、副教授 赵永红_6908

中共中央党校在职研究生远程教学讲课提纲·《刑法学》第七讲排除犯罪性行为主讲人：中央党校法学博士、博士后、副教授赵永红行为只要符合刑法规定的犯罪构成要件，即构成犯罪。

在现实生活中，有些行为客观上虽造成一定的损害结果，形式上好像符合某些犯罪的构成条件，但刑法不视为犯罪，这类行为就是排除犯罪性行为。

正当防卫杀人的，紧急避险破坏他人财产的（抢夺摩托车）。

执行死刑的行为，一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，是一种职务行为。

竞技行为说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。

又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理。

在手术前，让病人家属签字，有的病人手术后，在手术台上死亡。

医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，正当业务行为。

为什么不把这些行为规定为犯罪行为？有的行为表面上看好像有一定的危害行为，但实际上这种行为不仅不具有社会危害性，而且还是对社会有意的行为。

比如，正当防卫是公民同违法犯罪作斗争的行为，紧急避险是以一个较小的合法利益换取一个较大的合法利益。

一、正当防卫（一）正当防卫的概念正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

（二）正当防卫的成立条件正当防卫是以暴制暴行为，行为合法化，必须具备一定条件，具体包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面的条件。

1、防卫意图防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识（防卫认识），并希望以防卫手段制止不法侵害（防卫目的），保护合法权益的心理状态。

下列行为由于不具备防卫意图而不构成正当防卫：（1）偶然防卫（偶合防卫）行为人出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。

案例1：张三，要想杀死这个李四，有一天张三就持了一把手枪，赶到李四家里面，要去杀李四，正好这个时候呢，这个李四正在家里面拿一把斧头要杀王五，正当他拿起斧头向王五头上砍下去，正当这个时候这个张三一脚踹开李四家门，冲着李四就打了一枪把李四给打死了。

在客观上就解救了王五，要不是张三把李四打死，这个王五就要被李四给砍死，这就是一种偶然的防卫，在这种偶然的防卫情况下，客观上具有防卫的效果，行为人主观上并不具备防卫意图。

不构成正当防卫。

（2）防卫挑拨。

防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。

对防卫挑拨要予以依法惩处，构成犯罪的要追究其刑事责任。

案例2：刘某与邻居张某不和，并有时厮打，刘某与其妻子商量：“要教训姓张的。

”其妻说：先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想办法让姓张的先动手。

”一天，刘某在公共厨房把张家煮好的稀饭锅打翻，烫伤张某妻子的脚。

张某在气愤之下，用锅盖把刘某的头打破，刘某遂用一根扁担将张某打到在地，造成重伤。

（3）相互斗殴。

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，实践中的相互殴斗行为即属于此情况。

需要指出的是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害。

此时，由相互斗殴变成单方侵害，被侵害的一方为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施成立正当防卫。

（4）为保护非法利益而实施的防卫。

2、防卫起因不法侵害。

不能对任何合法行为进行所谓的正当防卫。

例如，不能对正当防卫行为、紧急避险行为、公民依法扭送犯罪嫌疑人行为、执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人等行为实行防卫。

（1）不法侵害行为是违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。

（2）客观存在不法侵害，而不是行为人所臆想或推测的。

不具备防卫起因而不构成正当防卫的情况：假象防卫，是指由于行为人主观上发生错误认识，把实际上本不存在不法侵害，误认为存在而实施所谓的正当防卫行为，给他人造成无辜损害的行为。

被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻名字。

王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。

王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。

王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉)，同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。

当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。

王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。

何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明！”王长友闻声停住，方知出错。

假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决。

如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。

3、防卫对象正当防卫的对象只能是不法侵害人本人。

应当注意的是，对不满14周岁的人、精神病人等无刑事责任能力的人的侵害行为，原则上可以进行正当防卫，但是，应当加以一定的限制。

即在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。

案例4：曹某的邻居张某患有精神分裂症，平时由其母亲看管。

1999年1月8日17时许，张某在其母一时疏忽之时，溜出家门，看见曹某年仅7周岁的儿子独自玩耍，忽然拿起菜刀向曹某之子砍去。

曹某下班回家，看见张某拿着菜刀正在追赶自己儿子，在极度惊恐中，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根铁棍，追过去将张某打倒在地，张某立即不省人事。

这时张母闻声出门，将张某送至医院，经检查为轻度重伤，不久治愈出院。

对于动物侵害的防卫问题（1）来自无主动物的侵害，如饿狼咬人等，是一种自然现象，不属于不法侵害，打死侵害的动物，也属于一种自然行为，这种行为不具备刑法学上的意义，不属于正当防卫行为。

（2）对于动物被人唆使而侵害他人的，如唆使自己的狗去咬伤行人，这种情况下动物被作为不法侵害的工具，对动物予以反击的，实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。

对唆使人反击的，也是正当防卫行为。

某甲看见自己的仇人某乙，即唆使其狗去咬某乙，某乙捡起一块砖头向某甲打去，造成某甲重伤，某乙的行为构成正当防卫。

狗是犯罪工具。

（3）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。

在这种情况下，反击行为如果符合紧急避险的条件，应以紧急避险的原则处理；如果不符合紧急避险的条件，如并非在不得已的情况下实施反击行为，或反击行为给动物造成的损害远远大于所保护的权益等，行为人则要承担相应的法律责任。

不构成正当防卫的情况：防卫第三者一般包括一下两种情况：第一，在迫不得已的情况下，为避免不法侵害而损害第三者的合法权益，迫使不法侵害停止的，以紧急避险论处。

例如，某甲面临杀人犯某乙持刀追赶的情况，逃避途中忽遇某乙幼子，遂将某乙幼子踢倒，以求某乙救护儿子而放弃杀人行为，甲的行为即属于紧急避险。

再如行为人在面临不法侵害人的围堵时为求脱身，奋力抢过不法侵害人的孩子，以此为要挟喝令不法侵害人退开，脱险后放走该孩子，这样的行为亦属紧急避险。

第二，防卫人将无辜的第三者误认为是不法侵害人而损害其合法权益的，是正当防卫中的认识错误，应按假想防卫的原则处理。

如果行为人有过失，其过失行为所造成的损害结果根据刑法规定应负过失犯罪的刑事责任的，以过失犯罪论处；主观上既无故意又无过失，或虽有过失但造成的损害根据刑法规定却不负过失犯罪的刑事责任时，应以意外事件论，行为人不承担刑事责任。

4、防卫时间正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间，这个时间是不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时间。

第一、不法侵害已经开始。

一般来说，侵害行为已经“着手”。

但实践中在某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。

在这种情况下，就可以进行正当防卫。

案例6：被告人：秦某，男，某县商业局保卫干部。

1994年2月16日晚7时，秦某从单位回家途中，与邻居刘某相遇。

刘急促地说：“大哥，快上我家去看看吧，有几个醉鬼在我家闹，在砸我家电视。

”秦某听后即随刘来到刘家，进屋后，秦某对正在滋事的何某、王某说：“你们是哪的？到这闹什么？”在外屋的何某上前推了秦某一下，秦某说你要干什么?”这时王某手持菜刀，向秦某逼来，秦某退至室外，抽出手枪对持刀逼来的何王二人说：“把刀放下!”何王二人非但不听，反而大骂：“拿那玩艺唬谁!”同时持刀向秦某扑来。

在相距两米远时，秦某向王某下部打了一枪，王仍继续举刀扑向秦某，秦又打第二枪，王某当即倒地身亡；此时何某也拿了一把刀向秦某扑来，秦某令其把刀放下，何不听。

双方距两米左右时，秦某向何某下部打了一枪，何某捂腿瞬间又挺身上前，在往前扑时将刀抛出砍秦。

何某在抛刀之际，秦某照其下部又打第二枪，何某当即捂肚子倒下，秦某让人到公安机关报案，民警到现场后将何某送到医院，何某当晚死亡。

行为属于正当防卫。

第二、不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

比如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物，但他尚未离开现场，在这种情况下，防卫人的防卫行为可有效地制止不法侵害行为，应视为不法侵害还没有结束。

从司法实践中看，不法侵害的结束一般有以下几种情况：侵害者自动中止不法侵害行为；不法侵害者已经被制服；已经丧失侵害能力；侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。