法律社会学复习纲要(修)

法律社会学复习纲要一、导论（一）法律社会学兴起的时间：19世纪末20世纪初1892年初，意大利学者安齐洛迪在其著作《法律哲学与社会学》一书中，首次明确提出法律社会学这一概念1913年,埃利希出版了其代表作《法社会学基本原理》，这是法社会学的第一部系统作品，埃利希也因此被誉为“欧洲法社会学之父”（二）法社会学各派观点1、特征论2、关系论3、过程论4、条件论5、效果论6、其他定义（三）法社会学，或者法律社会学，是一门社会学与法学的交叉学科，，也是运用社会学的理论和方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科（四）法社会学与社会学法学的关系共同点：都强调要用社会学的观点和方法研究法律现象，重视法律的实行、功能和成效不同点：1、法社会学是社会学的分支学科之一，社会学法学是法学诸多理论流派中的一种，属于法学研究领域2、法社会学强调要运用“实证分析”方法，主张从经验事实中探求法律运行的逻辑，社会学法学更多地采用“规范分析”方法，从理论预设出发，通过严谨的逻辑演绎与论证，得出结论。

简而言之，法社会学主张是“实然”，社会学法学主张则是“应然”二、经典法社会学理论（一）萨维尼（1779－1861）德国著名保守政治家与法学家历史法学派的代表人物否定自然法与人定法的存在，法律是民族意志的有机产品，是由民族传统和习惯逐渐形成。

（二）埃利希（1862－1922 ）的“活的法律”社会是法的唯一渊源奥地利法学家。

社会学法学派在欧洲的首创人之一著作有《法的自由发现和自由法学》、《法律社会学的基本原理》、《法学逻辑》等。

埃利希的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中,这本书是现代法社会学的第一部系统作品,也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号。

埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。

他认为法比国家出现得更早，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。

即使在现代，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法。

这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。

尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。

人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。

（三）涂尔干：有机团结和机械团结（四）韦伯法律进化的内在逻辑1、形式非理性的法2、实质非理性的法3、实质理性的法4、形式理性的法（五）比较马林诺夫斯基和霍贝尔的观点马林诺夫斯基对法律的讨论主要集中在《原始社会的犯罪与习俗》一书中，在该书中探讨的一个核心问题是原始社会秩序的形塑力量和机制是什么。

主要观点：1、马林诺夫斯基认为原始社会存在着积极的、具有灵活性和约束力的各种义务，并且互惠的锁链、公开的规则和礼仪等为法律和秩序提供了主要的约束力。

2、检视了原始社会的犯罪与惩罚。

重点分析了具有法律影响力的武术与自杀行为。

3、发现原始社会的法律并不是呆滞单一的习俗“块”或习俗“束”，而是存在冲突。

原始社会的法律不仅是人类感情和法律长期斗争的结果，也是法律原则之间长期斗争的结果。

霍贝尔对法律的讨论主要集中在《原始人的法------法律的动态比较研究》一书中原始社会到底有没有法律？如果有，那么它的起源、本质和作用是什么？1、为了回答这两个问题，霍贝尔首先建立了一套研究原始社会法律的观念和方式，在此基础上，他通过对七个原始部落的法律进行比较分析，探讨从最简单到最复杂的原始文化中潜在的法律公理是如何转化为法律规则的以及法律在社会中的作用是什么2、对法律的特性进行了归纳：特殊的强力、官吏的权力和规律性是构成法律的要素。

3、按照社会发展程度对七个部落进行了详细的介绍，尝试描述出从原始社会到现代社会法律形态的发展演变图。

4、此外，霍贝尔还讨论了法律与宗教、巫师的关系。

霍贝尔对法律的讨论主要集中在《原始人的法------法律的动态比较研究》一书中1、霍贝尔首先建立了一套研究原始社会法律的观念和方式，在此基础上，他通过对七个原始部落的法律进行比较分析，探讨从最简单到最复杂的原始文化中潜在的法律公理是如何转化为法律规则的以及法律在社会中的作用是什么2、对法律的特性进行了归纳：特殊的强力、官吏的权力和规律性是构成法律的要素。

3、按照社会发展程度对七个部落进行了详细的介绍，尝试描述出从原始社会到现代社会法律形态的发展演变图。

4、此外，霍贝尔还讨论了法律与宗教、巫师的关系。

（六）罗斯科·.庞德（Ｒ．Ｐｏｕｎd,1870－1964）美国著名法学家、社会学法学的创始人社会控制就是对人类内在本性的有效控制，即社会对个人施加压力以迫使其尽自己的本份来维护文明社会，并阻止其反社会行为。

在文明发展的各个不同阶段，都必须有相应的社会控制手段。

在血亲组织社会和政治组织社会不很发达的时期，道德和宗教曾充当了社会控制的主要手段，而法律处于次要地位。

但在16世纪后，法律便上升至主导地位。

今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使的原因：国家居于整个社会的主导地位；发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性。

罗斯柯．庞德主张，法律的概念应包含司法和行政运作成份。

２０世纪以来，法律的发展不仅应保护个人利益，更应加强保护社会利益，即侧重于社会化的法律发展，他还主张，法的目的是尽可能建筑社会结构。

以有效地控制由于人的本性而不可避免出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。

（七）弗兰克的“事实怀疑论”弗兰克认为：法律只是一组事实，而不是一种规则体系，而且这组事实是永远不确定的，事实的不确定性造成了法律的不确定性。

“事实怀疑论”就这样被提了出来（八）卡尔.马克思法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。

三、现代法社会学理论（一）西方现代法社会学发展概况研究中心从欧洲转移到美国多种学术流派相继形成实证研究方法广泛运用研究规模迅速扩大（二）现实主义法学运动1、时间：20世纪20年代登上历史舞台2、基本主张：将法律放回到社会生活当中去理解，关注在现实当中法律是如何运动的。

3、背景：垄断资本主义的到来，“市场失灵”导致经济危机频频发生，各种社会问题集中爆发，法律形式主义无法应对。

（三）美国现实主义法律运动霍姆斯主要观点：1、法律经验论2、法律预测轮3、坏人假设卡多佐：司法必须实用社会现实主要特征1、倡导实证主义的思维方式和研究取向2、重新定义法律3、重新定位法官的功能4、重新解读司法的过程（四）卢埃林：规则怀疑论者纸面规则：关于法律的书面表述现实规则：法官“在特定案件中将做的那些东西”，是法院、行政机构和官员的具体行动和真实实践。

认为现实规则才是真正的法。

（五）弗兰克：法律不确定性1、破除法律基本神话2、事实怀疑论3、法官中心论（六）对法律与发展运动的评价1、对法律现代化的反思2、对于法学研究主题的拓展3、对于法学研究方法的发展4、理论自觉的价值（七）对法律社会学发展三阶段的划分第一个阶段是开始阶段，约20世纪20、30年代第二个阶段大体上是20世纪50、60年代。

第三阶段的法律社会学是“智力自主和成熟”时期（八）“法制”（l egality）要指政策和规则如何制定和应用而不是指它们的内容。

法制是正义的一部分，但仅仅是一部分。

（九）批判法律研究运动主要观点：1、批判2、主张一切法律都是政治，认为法律话语难以和政治话语分开。

3、认为法律是在为富人和权势阶层服务。

评价1、批判法律研究运动队自由主义法学的批判是颠覆性的，同样也具有重要价值2、使得人们对法律移植、司法改革等实践有了新的反思。

具体到中国法学界，一方面有助于我们更好地、更全面地认识资本主义，特别是当代的资本主义法律制度和法律思想，另一方面，也有助于我们更好地、更全面地认识社会主义，特别是改革开放以来有中国特色的社会主义法律制度和法律思想。

四、当代法社会学理论（一）卢曼：法律的社会学原理主要观点：（一）法律与社会"对法律的自我理解的社会学理解"试图既强调法律系统的统一性、封闭性、独立自治，又突出法律与社会之间密不可分的联系。

认为法律是自我塑成，自我参照，独立自治，并且自我再生产的，同时，法律与社会的关系极为密切，法律是对基本社会秩序问题的回答。

因此，法社会学是探究法律与一切社会生活之间的必不可少的内心联系的学问，研究的是“与社会不可分割的法律”（二）法律自治法律自治强调法律相对于其他社会控制机制的独立性卢曼反对传统法律自治的理论，认为必须从系统论的视角出发，重新认识何谓法律的自治性（三）法与社会进化卢曼认为，法与社会进化是共时性进化的关系随着社会复杂性的增长，社会系统从区隔分化向功能分化进化。

法律也从相对具体的法逐渐变得更加抽象，（二）哈贝马斯：事实与规范之间1.沟通行为理论沟通理性：人们在进行沟通行动时预设的准则和条件。

2.理性化：社会的理性化：社会的现代化过程，结果使得曾经统一的生活世界分化为不同的结构领域和特殊的社会制度。

这些从生活世界分离出来的具有独立功能的系统不再以取向理解的交往行为为基础，而是根据货币和权力等控制媒介的功能性来衡量。

成功取向的协调机制强行进入了原本应由取向相互理解的交往行为来协调的生活世界（文化、社会与人格）并使之陷入混乱与危机。

哈贝马斯把这个过程称为生活世界的殖民化个人的理性化：以语言为核心的学习过程3.有效性：合理地引发的信念的约束力4.事实性：外在制裁施加的约束力5.透过沟通行动而达至的共识的可能性并不稳定，原因有：①依赖所有参与行动的人都共同接受的知识和信念。

②现代社会以策略行为为主导，每个人都忙于计算自己的成败得失③沟通行动内部存在一个“异议危机”越是理性的讨论，越是使这种理性辩论无止境地继续下去哈贝马斯认为法律要协调人际交往，纾解社会整合危机就必须结合法律的有效性和事实性。

立法者必须从参与者的角度，按照“商谈原则”去考虑哪些法律是否有效。

同样的法律的施行对象在考虑法律的有效性时，必须设想自己是立法者，按“商谈原则”思考。

只有当社会的成员能够同时视自己为立法者和法律的施行对象时，法律才能兼具有效性和事实性，从而使社会得到整合的基础。

（三）布迪厄：迈向司法场域的社会学司法场域:一个完整的社会世界，竞争垄断法律决定权的场所。

（四）布莱克：美国行为主义法学派代表人物案件的社会结构，指的是法律案件在社会空间上的位置和方向法律量：施加于个人或群体的政府权威的数量。

（五）影响法律量变化的若干因素对手效应律师效应第三方效应讲话效应两种法律模式：法理学模式和社会学模式（六）歧视：处理案件的差异。

歧视出现的原因：1、社会异质性2、种族相关性（七）法律合作社团的作用：减少组织歧视以及由此引发的惩罚，削弱其他形式的歧视和惩处，甚至可以减少非法行为的产生。