尽职调查报告与法律意见书(转)

尽职调查报告与法律意见书(转)

（转本文，不代表本人完全赞同作者的观点，仅表示该文具有交流意义）

从事非诉法律业务的律师经常会写两个法律文件，一个是法律意见书、一个是尽职调查报告。但是在法律实务中如何使用这两份文件，这两份文件应当分别具备什么样的内容，在我省的法律界对此并没有一个合理的、正确的认识。因为笔者在工作中就经常会遇到将两份文件的内容混淆的情况。在本文中，笔者总结自己的工作经验，并在此基础上对两份法律文件应当分别具有什么样的内容进行研究，得出了一些结论，在此与律师界的同事共享。

一、目前在实务中使用法律意见书和尽职调查报告时出现的问题

在现实中，经常将法律意见书和尽职调查报告应当具备的内容混淆。因为对这两份文件应当具备的内容没有清晰、科学的认识，所以在使用中律师会经常产生这样的困惑——即在一个项目的法律服务过程中，究竟应当如何安排这两份文件应当具有的不同内容；这就导致在实际写作法律意见书时大家是仁者见仁、智者见智。经常很不科学地处理这个问题。

现实中写作法律意见书，经常是“盖棺定论”式的，即当整个

商业行为所涉法律行为完成后，由律师出具这份文件，在文件中律师把实施的法律行为所涉的各个关键环节的合法性程式性地、八股文式地做一罗列和陈述：通常是主体合法性问题、主体的决策程序合法性问题、拟实施行为及行为方式的合法性问题、是否进行了审批的问题等；最后得出一结论说，该商业行为所涉各法律行为均合法有效。这种方法写作的法律意见书，其中并没有对客户关心的个性化问题（不同的案例会有不同的问题）进行论述的内容。这一类的法律意见书似乎是给对该法律行为的合法性有审查义务的人看的，而不是给将实施这些法律行为的人看的。

而与拟实施的商业行为有关的很多具有个性化的实质性问题，比如客户拟实施的商业行为有哪些违反了现行的法律；将来可能出现哪些风险；应当采取哪些防范措施等实质性内容在实践中都归结到了尽职调查报告的内容中。其实，以上所述法律意见书的形式，也是法律意见书的写作方式之一。这样的法律意见书是为客户存档用的。当客户实施完某项商业行为后，由律师出具对该商业行为合法性进行评价，并最终得出肯定意见的法律意见书；以备日后有权部门对已实施的商业行为进行审查时，决策人会拿出法律意见书对审查人员说：你们看，我们实施的商业行为是符合法律的；籍此，以为自己辩护。

这种法律意见书的写作形式，在实际的法律服务市场中是可能存在的。但是它的写作方式并不科学，且不符合律师的利益。前已述及，这种法律意见书是盖棺定论式的，它对已实施的商业行为给予了完全的、没有任何余地的肯定评价（有关风险及存在瑕疵的内容被不恰当地安排到了尽职调查报告中）。事实上，从认识论的角度来讲，商业行为的涉及面是很广的，律师不可能将所有方面都考查到，并且很多问题只有随着时间的推移才能暴露；所以律师在这种情况下客观上是没有能力对商业行为所涉的法律行为做完全的肯定评价的。由此，这种对商业行为给予完全肯定评价的法律意见书，要么没有任何实际意义，要么会置律师以不利的境地——对将来可能出现的问题律师有可能因出具不实的法律意见书而被要求承担责任。

二、在一个项目中，确定法律意见书和尽职调查报告应当具备不同内容的原则

该项原则的确定并不能从法律的角度来得出结论，而是要从经济学的角度，更精确一点，要从在一个自由竞争的市场中的供求关系的角度来获得。

在一个自由竞争的商品市场中，法律服务内容的确定，应当从接受法律服务的客户的需求角度来掌握，因为先有服务需求后才有为需求而量身订做的服务。在法律服务领域也不例外。除此之外，按照其他原则来确定法律意见书和

尽职调查报告内容的方式都不正确。

三、在股权收购及重大资产收购场合确定两份文件应当具备的不同内容

股权收购及重大资产收购场合，是律师提供非诉法律业务的主要领域。目前约有百分之八、九十的非诉业务是在这个领域中发生的；鉴于此，考查在以上两种场合提供非诉法律业务时，法律意见书和尽职调查报告应当分别具备的不同内容就显得尤为重要。

当某一公司拟进行股权收购或重大资产收购行为时，决策层首要考虑的是拟收购股权的公司或重大资产的资产状况及资产质量如何——我把这称为客户的第一项法律需求；在对这个问题进行了充分了解后，收购者才会进一步从商业的角度来确定是否进行收购。

基于客户的第一项法律需求，客户会委托律师对拟收购的公司或重大资产进行尽职调查。因此我们能够确定，尽职调查报告的内容应当是用来说明——在法律上说明——拟被收购的公司或资产的客观情况的。所以在尽职调查报告中我们只需对被收购公司或重大资产的客观情况从法律的角度进行说明和描述及得出结论即可。如在股权收购场合，尽职调查报告应当对拟收购公司的资产状况进行一个系统调查，并就客户关心的问题或者律师认为必须揭示的内容从法律的角度进行描述和揭示。如果律师对一个煤炭

企业进行了尽职调查，律师就应当说明企业就若干平方公里范围内的煤炭资源拥有哪些权利证书并进行列举；之后律师应当分析以上权利证书或批文，并在法律上得出该资源与煤炭企业之间的关系如何：具有所有权或使用权、或具有受限制的使用权或所有权、或是否具有使用权所有权目前尚有争议、或所有权使用权具有重大瑕疵。以上即是尽职调查报告应当具有的内容。

客户经过阅读律师出具的调查报告之，基本上对被收购方的关键情况有了一个尽可能清晰的认识后；客户就将从商业的角度结合目标公司或目标资产的具体情况来考虑进行资产收购或股权收购的行为是否可行；当客户从商业的角度得出了进行收购可行性的结论后，他还需要参考律师就客户的收购行为可能产生的法律影响进行分析而得出的意见，即从法律上分析：客户实施该项收购行为的可行性、可能遭遇的法律问题、遇到的法律问题如何解决、及为解决法律问题需要对收购方式做哪些调整、采取什么样的调整方式不至于影响客户从商业角度考虑的收购方式，不影响客户的商业利益实现——我把这称为客户的第二项法律需求。为满足客户的该项需求，律师需要就客户拟实施的商业行为可能会有哪些如上所述的法律影响出具专门的法律意见书；所以说，法律意见书是从动态的角度来对拟实施的法律行为进行法律分析并得出结论的文件。