商标法中如何适用侵犯在先著作权的条款
论后注册商标与在先著作权的权利冲突与解决——以重庆钢铁(集团)有限责任公司诉李金春著案为例
人民法院不得将其作为司法审判的内容 ；
先 决性 原 则即 指如 果行 政机 关 或者 人民 法 院 一方 已经作 出处 理结 果 ，另 一方 应作 出
用他人作品申请注册商标必然影响著作权 人对其作品的商业使用 ，尤其是商标抢注 行为 ，其 目的或为了高价倒卖抢注商标 ，
或为 了 限制 竞争 对手 ，更含 有明 显 的商 业 意图 。所 以 ，使 用他 人作 品 申请 注册 商标 应 属 于民 法意 义 上 的使 用行 为 ，如 果 侵权 应 当承 担 法律 责任 。正如 有学 者所 言 ，经 行 政程 序产 生 的民 事权 利在 性 质 上归根 结 底 还是 民事 权 利 ，在民 事权 利 取得 和行 使 中发生 的冲 突 本质 上仍 然 是民 事 争议 ，按 照 民事 诉讼 途径 解 决民 事 争议 也就 有 固有 的 天然 基 础 【 因此 ，申请 注 册 商标 时 对 ４ 】 。
序与行政程序的交叉以及处理结果上的矛
盾 。为 了避 免这 种 问题 ，笔 者认 为 ，应 从
笔 者 认 为 前 述 两 种 观 点 都 值 得 商
榷。申请注册商标的行为虽然属于行政程 序 的一部 分 ，但商标本 身具 有的商业价
值使 得 申请 注册 商标 同样具 有 商业 意 义 。 《 与贸 易 有关 的 知识 产权 协 议 》 （ ＲＩＳ Ｔ Ｐ 协议 ）规定 ，包 括 商标 权在 内的 知识产 权 的性 质 属于 私权 ，因此 申请 注册 商标 的行 为也 应 当属 于私 法规 范 的范 畴 。而 且 ，使
册商标损害其在先权利的，可以在 申请注 册商标经初步审定３ 个月公告期内向商标
局 提 出异 议 ，异议 成 立 的 ，商 标局 不 予核 准 注册 。根据 商标 法规 定 ，商 标授 权 的相 对 事 由审 查权 应 交 由商标 局行 使 ，在 授权 程 序 中是 否侵 犯在 先权 已作为 行政 程序 的 要 素 ，被 纳 入 行政 程 序 的范 围 。 由此 ， ｊ
商标法32条后半句的适用条件
商标法32条后半句的适用条件我国现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”该条款的立法宗旨：保护已经在先使用并有一定影响的未注册商标所有人的利益，制止以不正当手段抢注他人在先商标的行为，维护诚实信用原则，本条规定也是对我国商标注册确权制度的有效补充，有条件地实现注册商标和未注册商标利益的平衡。
该条款后半句：“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，根据立法文本解释，本人认为，该条款具体适用的条件：一、先用商标在系争商标申请日之前已经使用并具有一定影响1.已经使用的理解根据《商标法》第32条文本解释，“已经使用”是对未注册商标提供保护的基本前提条件。
使用的时间原则上应以系争商标申请注册日前为准，使用的地域范围原则上应以中国为准。
商标使用的事实，需要权利人提供相应的证据加以证明。
证据应当具备真实性、合法性、关联性，能够显示所使用的商标标识、商品或服务、使用日期和使用人。
依据法律本意，本条所指的商标“已经使用”，还应包含以下含义：一是实际使用而非形式意义上的使用，即指商标应使用在指定商品或服务中并在市场上流通，具有了识别同类商品或者服务来源的作用，如果仅是在广告和杂志上或者小范围和小规模等的使用不能称作已经实际使用；如果仅仅是形式意义上的使用而阻却他人申请注册商标，会导致对在先使用人权利的滥用，也和我国《商标法》倡导的“申请在先、注册确权”原则相违背。
二是“已经使用”应是在法律允许流通的合法商品上的使用，如果该商品是我国法律所禁止的流通商品，或者是违反社会公共利益的商品，则附着在该商品上的商标所产生的利益不应得到法律保护。
法谚有云，“任何人不得因其非法行为获利”。
2.具有一定影响的理解由于我国实行的是商标注册确权原则，对未注册商标提供的保护是有条件的，即在先使用的商标只有达到了“一定影响”的程度，在相关公众中产生区别商品或服务来源的作用，从而才能对抗未注册商标所带来的影响所及范围内他人的恶意抢注，并以此作为未注册商标获得保护的条件。
商标注册中在先权利的保护
商标注册中在先权利的保护作者：徐文雯来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，对于此条的理解尤其是在“先权利”的含义见解不一。
本条中的在先权利宜理解为广义的权利，而非狭隘的知识产权上的权利甚至注册商标或未注册的驰名商标的权利。
【关键词】在先权利；权利正当原则；责任规则一、问题的提出我国《商标法》第三次修订案草案已于去年公布，对《商标法》第11条和第31条都有较大的变动，而在第二次修改《商标法》中第11条取代了旧法第8条的（5）、（6）两项，并对原规定做出了突破——旧商标法下无法取得商标注册的标志可以因为“经过试用取得显著特征，并便于识别”而获得注册。
有学者认为第31条属于不完全条款，未规定违反的法律效果。
[1]该条（包括第9条）对商标注册申请人设定了一项禁止性义务，但商标注册申请人违反该义务应承担什么责任，该条款本身并未阐明。
虽然如此，《商标法》作为一个体系在第41条规定了法律效果。
对已申请注册成功的商标来说，如果违反第31条规定的限制条件，除恶意注册他人驰名商标外，只能由在先权利人或厉害关系人在注册之日起五年内向商标评审委员会提出撤销请求。
而该注册商标如果违反了第11条，即商标注册的绝对条件以及第10条的禁止性规定，商标局可以依职权主动加以撤销，其他任何人可以随时没有时效限制的请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
但对于正在申请或是公告异议期内的商标，如违反第31条，是否应当予以注册？如果是符合第11条第二款但却违反第31条，是否应当予以注册呢？第二问为第一问设计了一个细化却易被忽略的情形，该情形可由一个经典案例具体化，即内蒙古小肥羊与西安和陕西小肥羊的商标争夺战。
该案被选为我国高院的范例案例，判决思路具有典型性和代表性，本文以此案展开。
二、实务解读——以“小肥羊”案件入手2001年内蒙古小肥羊申请注册“小肥羊及图”商标，2003年商标申请经初步审定后予以公告。
商标典型案件分析——商标申请在先原则
茵宝及图”商标 （ 简称被异议商标 ） 向中华人民其和
国国家工商行政管理总局商标 局 （ 简称商标局 ） 提 出 注册申请 ，申请号 为３ ８ ３ ４ ８２ ４，指 定使用商品为第９ 类的眼镜 、隐形眼镜 、太 阳镜 、夹鼻眼镜 、眼镜 （ 光
核 定使 用的服装等商 品在 《 类似商品和服务 区分表 》 中虽划 分为不同的类别 ， 但上 述商品在功能用途 、 销 售场所 、消费群体等 方面具有较大的关联性 ，在 目前
第１ １ ０ ３ ３ １ ５ ５ 号 “ 屠 呦 呦 ”商 标 （ 以下 称争议 商标 ）由宿州 市夏 氏眼 镜有 限公司 （ 即本案被 申请
人 ）于 ２ ０１ ２ 年６ 月 ６日向商 标局 申请 注册 ，核 定使 用在 第９ 类 眼镜等商 品上 ，于２ ０１ ４年４ 月７日获准 注 册 。２ ０１ ６ 年４ 月２ ０日 ，该商 标被屠 呦呦 （即本案 申 请人 ） 提 出无 效宣告请求 。申请人称 ：申请人姓名具 有很强的独创性 ，其在世界范围 内已经具有很高的知 名度 ，是广 为知 晓的公众人物 。被申请人未经 申请 人 允许 ，擅 自将 申请 人姓名 “ 屠呦呦 ”申请注册 为争议
基 本案 情
合 ，其与各 引证商标已构成近似商 标 。虽然现有证据 尚不足 以证明引证商标在被异 议商标申请 目前 ，已成
２ ０ ０ ３ 年１ ２ 月ｇ日 ，自然 人梁志伟就 “ ＵＭＢＲｏ
为 中国境 内的驰名商标 ，但足 以证 明引证商标在被异 议商标 申请 日前在中国境 内经 过使 用已经具有一定的 知 名度 。被异议商标指 定使 用的 “ 眼镜 、隐形 眼镜 、 太阳镜 、夹鼻眼镜 、限镜 （ 光学 ）”商品与 引证 商标
或来源于申请人授权 的其他主体 ，故争议商标的注册
关于商标在先权利的现实探讨
良好 的视 觉体 现 ， 商标 的价 值体 现决定 了 功率 ， 甚 至出现商标 无法注册的可能 ， 商标 意义和 现实意义。公众能够更好地 认识商 消费者 对整个 品牌形 象 的认 知 ， 从而决定 注册权人也 同样没有 受到相应 的保 护。若 标 在 品牌 形象推广 中的积极 影响 ， 未注 册 任何 一方 的合法权 益都 无 商标 的法律 地位得 以明确 ， 了商品的生产者或经营者 能否获得足够 的 此种情况 出现 ， 既使他 人不 得
也能 当企 业发 现别人 的商标与 自己的商标相似 商标 被 恶意抢注 的情况 ， 以及 相 同或类似 时未 注册 商标也 能够受到 法律保 护 ， 度 极高 时 ， 就可 以通过 商标 法保 护 自己的 的商品商标在 同时期被不 同主体 申请注册 够 维护未注 册商标 的使用人 的合法权益 不 商 品商标 的在先权 同样 受到相应 受侵 害 ， 专属使用 权 ， 不让他人 冒用， 让 冒用者 受到 的情况 ， 这样 更利于未 注册 商标在进 行 品 合法、 合理的制裁。
象与企业知名度 ， 引导消费者认牌 消费。
结语
对 于经济 高速发展 的社 会 而言 ， 商品 那 的生产 与商标 的应用传 播手段 日新月 异 ， 用、 购 买、 宣传 等 ， 在无 形 中增 强 了企业 形 标 在 申请 注册 时 已具备 较 多合 法权利 ， 么在 被 申请 保 护在 先权 异议 程 序 的情 况 《 商标法》 设立在先权保护制度对 于维护商
经济效益。若消费者对企 业品牌形 象的认 法受到 有效保 护 ， 市场环 境也会 变得 无法 随意使用 ， 也在很 大程度 上避 免 了恶意抢
北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南-
北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南北京市高级人民法院知识产权庭2019年4月24日《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中文版目录第一部分相关程序问题11、主体资格的确定11.1 【在先权利人的范围】11.2 【利害关系人的范围】11.3 【利害关系人的认定时间】11.4 【引证商标转让对当事人诉讼地位的影响】21.5 【未通知诉争商标受让人参加评审的法律后果】21.6 【诉争商标转让对当事人诉讼地位的影响】21.7 【追加诉讼当事人的范围】21.8 【异议事由与主体资格的认定】31.9 【涉外当事人主体资格的认定】32、审查范围42.1 【遗漏评审理由的法律后果】42.2 【第十三条与第三十条的选择适用】42.3 【超范围审查的法律后果】42.4 【补充评审证据】52.5 【商标驳回复审的审查范围】52.6 【商标不予注册复审的审查范围】52.7 【商标权无效宣告的审查范围】52.8 【商标行政诉讼中审查范围的确定】62.9 【“绝对理由”和“相对理由”的同时适用】63、送达63.1 【送达地址的确认】63.2 【电子送达】73.3 【送达认定标准】73.4 【送达的举证责任】73.5 【送达程序不当】74、“一事不再理”的认定84.1 【“相同的事实”】84.2 【“相同的理由”】84.3 【以“相同事实和理由”再次提出评审申请】95、重新作出行政行为的处理95.1 【证据的提交】95.2 【重审裁决的审查程序】95.3 【提起诉讼的处理】106、其他程序事项106.1 【商标注册事项的认定依据】106.2 【起诉日期的计算】106.3 【商标评审部门的举证责任】106.4 【逾期作出被诉裁决的处理】106.5 【商标权撤销复审行政案件中证据的提交与采纳】11 6.6 【未按规定预交案件受理费的法律后果】116.7 【诉讼费用的负担】116.8 【未告知合议组成员】116.9 【双方代理】126.10 【诉讼终结的适用】126.11 【当事人拒交“翻译文本”的处理】12第二部分相关实体问题127、基本规则127.1 【商标法第四条的适用】127.2 【诚实信用原则的适用】137.3 【商标标志构成要素】137.4 【商标受让不影响相关条款的认定】137.5 【注册人被吊销或者注销的处理】138、商标法第十条的适用148.1 【商标法第十条第一款的认定标准】148.2 【含有中国国家名称的标志】148.3 【含有外国国家名称的标志】148.4 【“欺骗性”的认定】158.5 【使用企业名称注册商标】158.6 【“其他不良影响”的判断因素】158.7 【“其他不良影响”的判断时间】168.8 【“已故知名人物”的保护】168.9 【“规范使用文字”的认定】168.10 【地名商标的其他含义】178.11 【已经获准注册“地名”商标扩展注册的判断】179、商标法第十一条的适用179.1 【判断主体】179.2 【概括适用条款】189.3 【具体条款的并列适用】189.4 【显著特征的认定范围】189.5 【新类型商标显著特征的认定】189.6 【“其他缺乏显著特征”的认定】189.7 【“第二含义”的认定】199.8 【三维标志显著特征的判断】1910、商标法第十二条的适用1910.1 【三维标志的功能性】1910.2 【商品自身性质产生的形状】1910.3 【实现商品技术效果所需的形状】2010.4 【使商品具有实质性价值的形状】2011、商标法第十三条的适用2011.1 【驰名商标的举证】2011.2 【驰名商标的保护】2011.3 【驰名商标的保护范围】2111.4 【第十三条第三款适用的情形】2111.5 【驰名状态】2111.6 【复制、摹仿和翻译的认定】2211.7 【驰名商标的法条转换】2211.8 【已注册驰名商标在同类商品的保护】2312、商标法第十五条的适用2312.1 【未经授权的认定】2312.2 【“被代理人或者被代表人的商标”】23 12.3 【适用要件】2312.4 【适用主体】2412.5 【“在先使用”的判断】2412.6 【“在先使用”证据的认定】2412.7 【“其他关系”的认定】2412.8 【商标法第十五条认定的例外】2513、商标法第十六条的适用2513.1 【误导公众的认定】2513.2 【“商标中有商品的地理标志”】2513.3 【申请主体】2513.5 【混淆判断】2613.6 【驰名商标保护的适用】2613.7 【将地理标志注册为普通商标】2613.8 【地理范围确定错误】2713.9 【法律条款的适用】2714、商标法第十九条第四款的适用2714.1 【商标代理机构的认定】2714.2 【商标代理业务的认定】2714.3 【诉争商标的转让不影响主体的认定】2814.4 【诉争商标申请注册范围的确定】2815、商标法第三十条、第三十一条的适用2815.1 【商标延续注册的限制】2815.2 【商标近似的判断规则】2915.3 【商标申请驳回复审行政案件中商标近似性的判断】2915.4 【商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中商标近似性的判断】29 15.5 【市场调查报告的认定】3015.6 【商标法第三十条、第三十一条的适用条件】3015.7 【引证商标权利人被注销】3015.8 【中文商标与外文商标的近似性判断】3015.9 【三维标志商标的比对】3115.10 【共存协议的属性】3115.11 【共存协议的形式要件】3115.12 【共存协议的法律效果】3115.13 【类似商品的认定】3215.14 【具有主观恶意的认定】3216、商标法第三十二条的适用3316.1 【在先权利范围】3316.2 【在先权利时间的起算】3316.3 【外国人在先著作权】3316.5 【作品的认定】3416.6 【超过保护期限的作品】3416.7 【在先著作权权属的认定】3416.8 【利害关系人资格的认定】3416.9 【独创性高低对认定“实质性相似”的影响】34 16.10 【不构成损害在先著作权的抗辩】3516.11 【在先著作权的保护范围】3516.12 【姓名权保护的具体利益】3516.13 【姓名的范围】3516.14 【自然人声誉对姓名权的影响】3616.15 【肖像权的保护】3616.16 【在先企业名称权的认定】3616.17 【外国企业名称的保护】3616.18 【“商品化权益”的表述】3716.19 【“商品化权益”认定的限制】3716.20 【“特定条件”的认定】3716.21 【恶意抢注适用仅限“未注册商标”】3816.22 【恶意抢注的适用要件】3816.23 【明知或者应知的认定】3816.24 【“已经使用”的判断】3916.25 【“有一定影响”的判断】3916.26 【单纯出口行为的认定】3917、商标法第四十四第一款的适用4017.1 【“欺骗手段”的认定】4017.2 【“其他不正当手段”的认定】4017.3 【“其他不正当手段”具体情形的认定】4117.4 【“其他不正当手段”具体情形的例外】4117.5 【“其他不正当手段”条款适用的限制】4218、商标法第四十五条的适用4218.1 【商标法第四十五条属性的确定】4218.2 【“五年期间”的认定】4218.3 【超“五年期间”申请主体】4218.4 【“恶意注册”的认定】4219、商标法第四十九条第二款的适用4319.1 【注册商标通用化的判断】4319.2 【注册商标通用化判断的时间点】4419.3 【新旧法的适用】4419.4 【使用的认定】4419.5 【“违法”使用的认定】4419.6 【使用主体的认定】4419.7 【非规范商品的认定】4519.8 【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】4519.9 【维持注册范围】4519.10 【区分表的变化对商品类似的判断】4619.11 【在他人商标上贴附诉争商标的认定】4619.12 【一物多标行为的认定】4619.13 【一人多标行为的认定】4619.14 【“替他人推销”商标使用的认定】4719.15 【指定期间后的使用】4719.16 【单纯出口行为的认定】47附则47第一部分相关程序问题1、主体资格的确定1.1 【在先权利人的范围】商标权人及其他应受法律保护的合法在先权利所有人属于商标法第三十三条、第四十五条第一款规定的“在先权利人”。
商标法中在先权利范围的界定方式
最 高人 民法 院为 了 回应 社会 期 待 ，选择 了在世 界 知识产 权 日这一 天 由副 院长 陶凯元 法 官担 任 审判 长 主审乔 丹 案①。 并 以直播方 式 向全 国人 民实时 推送
验对 “ 在 先权 ” 的范 围界定 方法 作 出调 整 。
一
、
扩 张式 之弊
《 保 护 工 业 产 权 巴黎 公 约 ） ） １ ９ ６ ７年 斯 德 哥 尔 摩
美 被 广泛 用 于商标 注册 。汉 译之 后却 激 起 了所谓 的
起 就沿用 至 今 。 现行 《 商 标法 》 第 ９条 规定 ： 申请 注册
的 商标 ， 应 当有 显 著特 征 ， 便 于识 别 ， 并 不 得 与 他 人
在先 取得 的 合法权 利 冲 突 。 第 ３ ２条前 半段 成 为相 关
文 本 的第 ６ ． ５ ． Ｂ条 如此 表述 ： “ 商 标 具 有 侵犯 第 三 人 在被 请求 给予 保 护 的国家 的既 得权 利 的性 质 的标 志
不 能 获得 注册 。” ‘ 是我 国商 标立 法 在先 权 规则 的 制定 基础 之 一 。 该规 定要 求 ， 凡在 被请 求保 护 国被 当
侵犯 ， 却 导 致 实践 操 作 标 准模 糊 不 定 。 限 缩 式 处 理 尽 管 能 克服 扩 张 式 的 这 一 问题 ， 却 对 调 整 基 础 关 系之 法 律 关 系有 较 高 要 求 。 因 此。 限 缩 式 并 非 我 国可 照搬 之 制 。我 国 商标 法在 先 权 利 范 围的 正 确 界 定 应 当 以德 国的 在 先 权 性 质 限 缩 为 借 鉴 ， 在 不 改 变法 条 文 本 的情 况 下 ， 对 在 先 权 利 的 范 围作 性 质 限缩 。 即 可 与标 志或 注册 商标 产 生 混 淆 效果 的 经 济性 权 利 或 某种 权 利 的 经济 性 利 益 才 能
商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款
关键 词 ： 商标 先 用权 法律 适 用 构 成要 件 商标 先用权 行使 的 限制
２ ０ １ ３年 ８月 ３ ０日．第 十二届 全 国人 大常委 会 第 四次 会议 表 决通 过 了我 国第 三次 修改 的 《 商 标法） 》 （ 以下简 称新 法 ） ， 该 法 自今年 ５月 １日起 施行 。 其中 ， 新法 第 ５ ９条第 ３款 规定 ： “ 商标 注 册 人 申请 商标 注册 前 ， 他 人 已经 在 同一种 商 品或 者 类 似 商 品上 先 于 商 标 注册 人 使 用 与 注 册 商标 相 同或 者 近似并 有 一定 影 响 的商标 的 ， 注 册商 标专 用 权 人无 权 禁 止 该 使 用 人 在原 使 用 范 围 内继 续 使用 该 商标 ， 但 可 以要 求其 附 加适 当区别标 识 。 ” 该规 定 是本 次商 标法 修 改后 新增 的内容 ， 具有 非 常 重要 的意义 和价值 ． 宣示 了商标 先用 权 规则 首 次 在我 国商 标法 中得到 确立 ， 在 一定 意义 上确认 了在 先 使 用 的未 注 册 商 标 的 法律 地 位 及 其 相 应 的权 益 。 对学 界 和司法 界 一直 争议 不 断 的对未 注 册 商标 的保 护 给予 了肯 定 的 回答 ， 承认 了我 国现 阶段 未 注册 商标 在 市 场 经 济 条件 下 的存 在 有 其 客观 必然 性 ， 较 好地 平衡 了商 标 注册 权 人和 在先 使 用 的未注册商标人之间 的利益 。该条款的规定 ， 吸纳 和借 鉴 了其他 国家 的立法 内容 ， 不仅 完 善 了
一
、
商标 先 用 权 的性 质
商标 先 用 权 是 指 在 他 人 获得 商标 权 之前 已 经使 用该 商标 的所有 人 ， 享 有在 原 有范 围 内继续
《商标法》第三十一条中在先商标“已经使用并具有一定影响”的判定
《商标法》第三十一条中在先商标“已经使用并具有一定影响”
的判定
刘晓军
【期刊名称】《中国专利与商标》
【年(卷),期】2008(000)004
【摘要】《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害
他人现有的在先权利。
也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”该条中作为在先商标的“他人已经使用并有一定影响的商标”应当是未注册商标，当该商标被抢注后，该抢注商标能否被撤销的关键就在于在先商标是否“已经使用并具有一定影响”。
但如何判定在先商标“已经使用并具有一定影响”，在司法实践中仍存在较大分歧。
【总页数】8页(P45-52)
【作者】刘晓军
【作者单位】北京市高级人民法院知识产权庭法官
【正文语种】中文
【中图分类】F760.5
【相关文献】
1.对《商标法》第三十一条“已经使用”的理解与适用 [J], 刘井玉
2.论《商标法》第三十一条在商标“被动使用”问题上的适用 [J], 刘孟斌;宁崇怡
3.商标法之“在先权利”条款的法律适用兼评商标法第三次修改中的商标异议制度
[J], 卢爱媛;李明珍
4.论商标在先使用之保护--兼谈我国《商标法》第三次修订 [J], 叶赟葆
5.未注册商标在先使用的法律保护--兼评《商标法》第59条第三款之适用 [J], 柴永旺
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《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注
.11 .一、立法沿革与规范意旨（一）立法沿革现行《商标法》a 第59条第3款中规定的在先商标的继续使用抗辩是2013年修改商标法时新增的。
在此之前，对于在先使用的商标是否可以《商标法》第５９条第３款“在先商标的继续使用抗辩”评注张 鹏内容提要：为确保商标在先使用人因其使用行为业已形成的具体信用，《商标法》第59条第3款规定了在先商标的继续使用抗辩制度。
其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。
援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。
在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。
本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理与构成要件及法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。
关 键 词：在先使用抗辩 双重在先 有一定影响 原有范围 区别性标识Abstract: In order to protect the credibility established by prior user of trademarks, article 59, paragraph 3 of the Trademark Law provides for a defense mechanism of continuous prior use. There are three constitutive requirements: prior use should be earlier than the filing date of the registered trademark; the prior user should be in good faith; and the prior used mark has produced certain reputation through continuous using of trademarks. Not limited to prior users, “business transferees”, “licensees”, “other downstream operators” can also invoke this defense as well. Regarding legal effect, the prior user can continue to use the trademark concerned within the original scope. The registered trademark owner has the right to request prior user to add certain distinctive mark to avoid confusion. The paper comments on the interpretation and application of the aforesaid provision in terms of both jurisprudence and relevant cases. The paper also analyzes the systematic connection between this provision and its normative intention, based on discussion of its constitutive requirements and legal effects.Key Words: defense of prior use of trademark; double priority; certain reputation; original scope; distinctive mark作者简介：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员a为节省篇幅，对《商标法》的引用规则如下：《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定（2013）》（中华人民共和国主席令第6号，发布日期：2013.08.30）［以下简称法（13）］。
商标权利冲突的协调原则
着商标的权利冲突更为普遍 、更为典 型，而商标与电视栏 目名称的冲突只
不过 是新 出现的一个 冲突 类型 。商 标
机构申请异议或撤销已经注册的商标 或者以侵权为由提起诉讼。不过保护 在先权利原则并不能协调所有的权利 冲突，特别是当商标使用人或注册申 请人在善意地使用在先权利人 肖像 、 姓名、 特殊标志、 作品、 外观设计以及
一
已经使用并有一定影响或驰名的商标 时，包括经过允许的使用或者不知情
情形 下的使 用时 ，相互之 间 的冲突 不
先权原则要求在后权利的创设、行使 均不得侵犯在此之前已经存在并受法 律保护的在先权利。 ”它是基于民法中
的 民事 权利 不可侵 犯的 原理， 是从物
保护的权利以及著作权、 设计权、 或注
册设 计而 获得 的权 利 等 。通 过分析 相
关国家 的立法 例， 们可 以发现，能够 我
可能通过该原则加以解决，必须借助 其它的冲突协调原则。值得注意的是， 是否允许在先的权利人随时提出撤销
在 后 商标权 的 申请，从 而置在 后权利 人权 利效力 的极 不稳 定状态 ？笔者 持
实际情况，确定在先权的范围 根据 保护工业产权巴黎公约》 条第５ 第６ 款 第２ 项的规定，申 请注册的商标不得侵
实质要件看，在先权利须是受到相关 法律保护的权利。那些受到法律保护、 尚未上升为权利的利益并不在在先权 利的保护之内。 除此之外 对于一些民 事权利而言，要构成在先权利还须符 合特定的要求。 如名称权和字号权。 根 据 《 法国知识产权法典） ）的规定，“ 在 公众意识中有混淆的危险” 是名称、 字
谁的先来先得精神。我国现行 《 商标 法》 第３８对与商标有关的在先权利的 １
《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护
《商标法》第三十一条对在先“商号权”的保护——第1929467号“良田”商标争议案评析吴新华近年来，关于如何解决商标权与企业名称权（或称商号权）之间冲突的问题，越来越受到知识产权理论界与实务部门的关注。
我国《商标法》第三十一条虽然规定了“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，但并没有明确界定在先权利的范围、在先权利对抗在后商标的条件。
为了正确理解与适用《商标法》，妥善处理在商标确权程序中发生的商标权与商号权之间的冲突，商标评审委员会在《商标审理标准》中进行了初步的探索。
我们认为，解决商标权与商号权之间的冲突应当坚持以下原则：一是要保护在先权利人的商业信誉，二是要维护公平竞争的市场经济秩序，三是要维护广大消费者的利益。
基本案情申请人：湖南省郴州良田水泥厂被申请人：郴州五岭水泥有限责任公司争议商标：第1929467号“良田”（一）当事人主张申请人申请理由：1、申请人成立于1988年，一直专营水泥生产和销售，实现工业总产值近六亿元，产品曾获得“农业部优质产品证书”等多个奖项，在湖南和广东等省享有很高的声誉。
2、申请人自成立以来就一直以“良田”作为字号，并且由于申请人历史长、产品质量好，其字号“良田”也就具有相当知名度，申请人的产品也经常被消费者称为“良田水泥”。
被申请人与申请人属于同一行业，厂址同在郴州市苏仙区良田镇，相距不足980米，被申请人的争议商标已经使消费者对产品的来源产生混淆和误认。
因此，争议商标的申请注册已经违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为，并且侵犯了申请人的字号权，依据《民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十一条和第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》的相关规定，应当撤销争议商标注册。
申请人向商评委提交了以下主要证据：申请人营业执照复印件，申请人产品质量认证证书复印件，申请人产品采用国际标准证书复印件，申请人获得的1991年农业部优质产品证书复印件，1998年全省乡镇水泥质量检查优胜企业、1996年湖南省水泥行业质量五十强证书复印件，1998年湖南省乡镇企业明星企业证书复印件，1997年农业部中型二档乡镇企业，2000质量管理先进单位证书复印件，湖南省2001年度重合同守信用证书复印件，湖南省2000年纳税大户（过500万元）证书复印件（经公证），消费者对争议商标产品投诉复印件，被申请人企业查询资料，争议商标查询资料。
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定-立法司法解释
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，现予公布，自2017年3月1日起施行。
最高人民法院2017年1月10日为正确审理商标授权确权行政案件，根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条本规定所称商标授权确权行政案件，是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。
第二条人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。
原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。
第三条商标法第十条第一款第（一）项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。
对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。
第四条商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。
第五条商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。
将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。
第六条商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。
如何理解和适用最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释
如何理解和适用最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改著作权法的决定，并于当日颁布生效施行。
著作权法的此次修改是为我国进入世界贸易组织按照TRIPS协议对知识产权保护的要求而修改的。
著作权法修改决定共五十三项，其主要内容包括：一、对著作财产权属性的法律内涵进一步扩展和明确，界定了13项著作财产权的具体内容，使著作财产权的取得、许可、转让等法律制度的运作，更具有确定性和可操作性；决定对信息网络传播权、改编权、出租权等权利的设定或者重新表述，解决了科技进步、社会发展为著作权保护带来的一系列问题，使得著作权法更能适应现代社会发展的要求。
二、在较大程度上调整了作品合理使用范围，调整了著作权人与公众的利益关系，使其更符合有关国际公约规定的要求。
调整后作品的合理使用范围，更有利于促进和鼓励文学艺术作品的创作和传播，从而提高了对著作权的保护水平。
三、加强了著作权执法措施，增设或者补充了诉前临时措施（包括诉前停止侵犯著作权措施和证据保全措施）、法定赔偿、行政处罚和民事制裁等制度。
此外，著作权法修改决定在许多方面还对原法律作了重新调整，使其结构、表述和内容更趋合理。
著作权法修改后，人民法院在法律实施中面临着几个亟待研究解决的问题：一是要对新著作权法增设的诉前禁令等临时措施的实施，制定程序上相应的配套制度；二是要对著作权法中涉及管辖、举证责任和著作权法修改前后的时间效力等问题做出具体规定，便于审判实践具体操作；三是要及时将多年来已有的审判经验，根据法律的修改，总结上升为明确的司法解释，以统一法律适用标准，充分保护当事人的合法权益，提高人民法院审判案件的水平。
从2002年初起，最高人民法院民事审判第三庭开始起草著作权法的司法解释，经广泛征求有关主管机关、专家学者、律师和地方人民法院的意见八易其稿，终于在2002年9月提出送审稿。
2002年10月12日经最高人民法院审判委员会第1246次会议讨论通过了该司法解释，并于2002年10月15日公布实行。
商标在先使用权的法条
一、商标在先使用权的法条1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。
需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。
被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。
换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。
如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照我国《商标法》有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。
但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。
3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。
如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。
理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。
第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。
第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。
所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。
若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。
如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。
商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定
区域治理RULE OF LAW商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定中央财经大学法学院 林新宇摘要：《商标法》第五十九条第三款的规定体现了对未注册商标在先使用权的保护，但这种保护不应颠覆商标注册制度，而是应附加一定的限制条件，为平衡商标注册人和在先使用人的利益，《商标法》第五十九条第三款中使用“有一定影响”一词，给未注册商标的在先使用划定了边界。
然而，在学界和实践判例中，对于“一定影响”要件适用的必要性存在争议，该条款与《商标法》第三十二条适用关系模糊不清，“有一定影响”的认定标准和考量因素尚未明晰。
《商标法》第32条中“有一定影响”和第59条第三款中“有一定影响”存在程度大小的区别，在判断是否“有一定影响”时，应将时间、地域作为必备的考量因素，同时，应根据个案的具体情况结合传媒影响力、商品属性及相关受众等作为辅助判断的补充因素。
关键词：商标先用权；一定影响；认定标准中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）29-0117-0003一、注册取得模式下对未注册商标的保护（一）商标先用权的功能价值2013年修改后的《商标法》第五十九条第三款标志着商标先用权规则在我国的首次确立，该制度明确赋予了未进行商标注册的在先使用人在一定范围内继续使用该商标的权利。
在商标注册人向在先使用人提起侵权诉讼时，在先使用人可以提出在先使用抗辩，由此可知，该条款的立法目的并不是赋予商标在先使用人一种与商标权同等的权利，而是设立了一种对抗商标注册人的消极权利，其权利性质是抗辩权而不是请求权。
为了使商标确权与公示更高效，我国采用的是商标注册制度。
但是，商标作为一种商业符号，是商标使用者的实际使用行为赋予了其价值，因此，不应忽视实际使用但未注册商标上所具有的保护价值。
在注册取得制度之下，商标在先使用制度的设立可以防止在先使用人陷入被恶意抢注者主张侵权的尴尬境地。
（二）“有一定影响”要件的存废之争如前所述，商标先用权制度的设立是为了克服商标注册取得制度下商标申请人对在先使用人利益的侵蚀，保护在先使用人通过商标所建立起的商誉，而商誉的积累与商品的影响力密切相关，因此，持肯定观点的学者认为《商标法》第五十九条第三款将“一定影响”作为在先使用抗辩权的必备要件，防止因过度保护在先使用人而冲击商标注册取得制度。
北京高院功夫熊猫商品化权构成商标法在先权利!(附判决书)
北京高院功夫熊猫商品化权构成商标法在先权利!(附判决书)编者按近日，北京高院在梦工厂动画影片公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书中再次明确了“商品化权”并具体指出在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑：一是知名度高低和影响力强弱。
二是混淆误认的可能性。
案号异议复审:商评字[2013]第105133号一审:(2014)一中行(知)初字第4257号二审:(2015)高行(知)终字第1969号二审合议庭谢甄珂钟鸣袁相军裁判要旨“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
二审判决北京市高级人民法院行政判决书(2015)高行(知)终字第1969号上诉人（原审原告）梦工厂动画影片公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州91201，格伦代尔，弗劳尔街1000号。
法定代表人谢丽尔·弗里德曼，商标顾问。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
原审第三人胡晓中。
委托代理人陶涛，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人梦工场动画影片公司（简称梦工场公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决，向本院提起上诉。
论商标权与著作权的权利冲突及其解决
据我国《 著作权法》 商标法》 和《 的规定 ， 著作权 和商
标权的权利客体分 别是作 品和商标 ， 中作品是指 其
复制性 ， 就可在其创作完成之后 自动产生。而商标 权的取得则需要经过法定的申请和审批程序。值得
注意的是 ， 由于我 国现行商标法确定 了“ 保护在先权
文学 、 艺术和科学领域 内具有独创性并能 以某种有 形的形式加 以复制的智力成 果， 包括文字、 口述 、 舞
牛
作者 简介： 苏
静（ ９ ６ ， ， ｌ １７ 一）女 ｌ 国政法 大学宪法 与行政法 学 ｆ
硕士 ， 事法律教学 与研究 。 从
一
４２ —
维普资讯
第１ 期
苏 静： 论商标权与著作权的权利冲突及其解决
２０ ０ ６年 ２月
２ 商标 权与著 作权权 利 冲突 的类型
生并存 在 。
’
２ １ 有瑕疵的权利冲突和无瑕疵的权利冲的权利冲突”也有学者将其称为 ３． 保 护在先 权利 原 则 ， 尊重和不侵犯他人的知识产权在先权是知识产 “ 假性权利冲突”是指冲突中的“ ， 在后权利” 是在非 巴黎公约》 ６ 第 条之五第 ２ 款 法基础之上产生的 ， 该权利在表面上看具有法律依 权保护的重要原则。《
蹈、 音乐 、 美术 、 建筑 、 摄影 、 电影和计算机软件 等多 种形式。商标是指 由可视性标志 ， 包括文字、 图形、 字母 、 数字、 三维标 志、 颜色组合 以及 上述要素 的组
利” 原则和商标撤销制度 ， 因此 ， 如果经过核准注册 的商标存在瑕疵 ， 则有可能被依法撤销 ， 被撤销的商 标视为 自始不存在。这样一来 ， 对商标权的合法性 我们还需区分形式意义上的合法性与实质意义上的 合法性。前者是指商标经过法定的申请审批程序获
合同中关于版权侵权的条款
合同中关于版权侵权的条款
1. 版权所有权确认，合同会明确确认作品的版权归属于哪一方，以及是否需要进行转让或许可。
2. 使用范围，合同会规定作品可以被授权方在何种范围内使用，包括地域范围、时间范围、使用方式等。
3. 使用权利的转让，合同可能会规定授权方是否可以将使用权
转让给第三方，以及转让的条件和限制。
4. 责任和赔偿，合同中通常会包含一些关于版权侵权的责任和
赔偿条款，包括未经许可使用作品所需支付的赔偿金等。
5. 违约和解除，合同可能会规定一旦发生版权侵权行为，双方
的违约责任和解除合同的条件。
6. 补充条款，除了上述基本条款外，合同还可能包含其他针对
具体情况的补充条款，以确保双方在版权使用方面的权利和义务得
到充分保障。
需要注意的是，不同的合同可能会根据具体的情况有所不同，以上仅为一般性的条款内容。
在签订合同前，双方应当充分了解自己的权利和义务，必要时可以寻求法律意见以确保合同条款的合法性和有效性。
商标权和在先权利的冲突问题是什么
商标权和在先权利的冲突问题是什么商标权和在先权利的冲突问题主要体现《商标法》的规定中，这⾥规定了申请商标注册不得损害他⼈现有在先权利。
以及国家⼯商⾏政管理总局商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》也分别进⾏了相应规定，下⾯，店铺⼩编整理了有关法律知识，供⼤家学习参考。
商标权和在先权利的冲突问题是什么⼀、在先权利的认定商标的根本作⽤在于区分商品及服务，因此注册商标⾸先应避免与在先申请或者注册的商标相冲突；⼜因商品及服务所涉及的权利范围并不局限于商标权，为避免造成混淆，注册商标也不应与他⼈其他权利相冲突。
《商标法》第三⼗⼆条便是对此⽴法精神的具体描述，故本条规定的现有在先权利是指在系争商标申请注册⽇之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，主要包括其他知识产权及《民法典》中所规定的相关⼈⾝权。
⼆、侵犯在先权利的⾏为(⼀)侵犯著作权未经著作权⼈的许可，将他⼈享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他⼈在先著作权的侵犯。
著作权⼈可通过著作权登记证书、在先公开发表该作品的证据材料、在先通过继承、转让等证据材料证明著作权的存在。
如果系争商标注册申请⼈能够证明其商标是独⽴创作完成的，则不构成对他⼈在先著作权的侵犯。
(⼆)外观设计专利权未经专利权⼈的授权，在相同或者类似商品上，将他⼈享有专利权的外观设计申请注册商标的，应当认定为对他⼈在先外观设计专利权的侵犯。
关于系争商标与外观设计相同或者近似的判断，按照系争商标与外观设计的整体进⾏⽐对，或系争商标的主体显著部分与外观设计的要部进⾏⽐对的审查标准进⾏判定。
(三)商号权将与他⼈在先登记、使⽤并具有⼀定知名度的商号相同或者基本相同的⽂字申请注册为商标，容易导致相关公众误以为该商标所标识的商品或服务来⾃于商号权⼈，或者与商号权⼈有某种特定联系，致使在先商号权⼈的利益可能受到损害的，应当认定为对他⼈在先商号权的侵犯。
(四)姓名权未经他⼈许可，将其本名、笔名、艺名、别名申请注册商标，给他⼈姓名权造成或者可能造成损害的，应当认定为对他⼈姓名权的侵犯。
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商标法中如何适用侵犯在先著作权的条款
一提到商标法中的侵犯在先著作权条款，熟悉商标法的业内人士可能脑海里会立刻闪现出现行商标法第三十二条的相关规定，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
这里的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的，除商标权以外的其他权利，著作权就是其中一种。
商标法如此规定，正是为了保护作者具有独创性的智力成果的结晶，避免有人随意将他人享有在先著作权的作品作为商标注册并使用的情形。
在司法实践中，当事人往往青睐于援引现行商标法第三十二条来获取对在先著作权的保护。
笔者认为其中的主要原因是，商标的保护以避免相关公众混淆误认为基础，所以才有现行商标法第三十条“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，不予公告”的规定，也就是说，对于一般商标，需要与系争商标构成相同或类似商品上的近似商标才予以保护，即使是驰名商标可以跨商品类别保护，也需要以误导公众为前提，并不是所有商品类别都一律予以保护。
而在先著作权的保护就不一样，著作权自动取得保护，不需要经过行政机关的审批，与商品类别没有必然的联系，只要是系争商标与权利人拥有在先著作权的作品相同或构成实质性近似，该在先著作权就能得到保护。
在审判实践中，大量本身已经取得注册商标专用权的企业，由于各种原因无法用自身商标“打掉”系争商标，只好搬出在先权利条款作为救济途径。
对此，笔者认为，现行商标法的第三十二条的适用需要具备相应的条件，如果适用过度，会导致以著作权取代注册商标的现象，甚至会挫伤商标申请人的积极性，从而影响整个商标权利保护体系。
所以，在司法实践中，对该条款的适用也应非常谨慎。
例如在“德伦”商标争议案件中，当事人法国福莱蒙丽德伦公司（下称德伦公司）自称其对某天鹅图形享有在先著作权，认为系争商标侵犯了其著作权。
法院在审理该案中，首先对该天鹅图形是否构成作品进行了评述，对该图形是否具有独创性并富有美感采取了较高的评判标准。
其次对德伦公司是否对该天鹅图案享有著作权进行审理，认为其提交的著作权登记证书登记日期晚于系争商标申请注册时期，且著作权登记属于自愿登记，仅凭该登记证书，不足以证明其对该天鹅图案享有著作权。
而商标注册证仅能证明德伦公司对引证商标享有商标权，但并不能作为德伦公司对该天鹅图案享有著作权的当然证据。
最后，法院还对该天
鹅图案和系争商标是否构成实质性近似进行了严格分析，通过比对图形整体外观、设计风格、整体构图等因素，得出了系争商标与该天鹅图案不构成实质性近似的结论。
据此，法院驳回了当事人德伦公司对系争商标侵犯其在先著作权的主张。
因此，笔者认为，要使用侵犯在先著作权条款，至少需要厘清下述问题，即作品是否构成著作权法意义上的作品？有无证据证明权利主张人对相应的作品拥有在先著作权？作品与系争商标是否相似程度问题。
基于上述考虑所以切勿盲目援引现行商标法第三十二条进行在先著作权的主张。
（北京知识产权法院刘梦玲）
新闻来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网。