劳动关系的认定

判断依据： • 是否有控制、从属关系； • 是否一方提出劳动工具、指定工作场所； • 定期给付劳动报酬还是一次性； • 提供劳动是长期的还是临时的； • 劳动是独立的部分还是对方业务的组成部分； • 重要的是人格上的从属关系
• 案例：2002年11月，某服装加工厂在当地招工， 条件是：劳动地点在工厂车间，劳动者自带生产 工具，由厂方分配生产任务，按加工合格的产品 计件付给报酬。张某应聘后被工厂录用。双方没 有签订劳动合同。在劳动过程中，该厂管理比较 松散，没有规定上下班的时间，劳动者只要完成 工厂交给的生产任务即可以离厂回家。劳动报酬 的领取也是随机的，工厂资金比较充裕的时候， 就按劳动者前一阶段加工的产品的数量付给报酬。
• 2005年1月，张某在劳动过程中被切伤左手，住 院期间共花销医疗费3000元，事后经鉴定被评定 为7级伤残。张某认为自己是在工作中受伤，应当 按照工伤对待。服装加工厂认为其与张某之间没 有形成劳动关系而是一种加工承揽关系，张某不 是该厂职工，不能享受工伤待遇。双方经多次协 商未果，张某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲 裁，要求确认其与该厂之间形成的是劳动关系， 仲裁委员会作出裁决，认定双方之间形成事实劳 动关系，某服装加工厂不服该裁决，诉至法院。
• 《司法解释三》第五条 未办理营业执照、 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续 经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人 营业执照经营的，应当将用人单位和营业 执照出借方列为当事人。 • 《劳动法》第九十四条 个人承包经营违反 本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害 的，发包的组织与个人承包经营者承担连 带赔偿责任。
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• 宋某经人介绍于2009年6月3日到温泉度假村后厨 从事厨师工作，工作期间受刘某管理，工资均由 刘某在温泉度假村处领取承包费后，以现金形式 发放。2010年3月末，劳务承包合同到期后，刘 某从被告处离职，宋某亦离开温泉度假村。 • 宋某于2010年4月20日向劳动争议仲裁委员会提 出申请，要求温泉度假村支付双倍工资、违法解 除劳动合同的经济补偿金、未缴纳各项社会保险 的赔偿金。温泉度假村则认为宋某由刘某聘用， 与温泉度假村不存在劳动关系。
• 两审法院都认为不是劳动关系而是雇用关 系。 • 用人单位没有注册是否就没有用人自主权？ 工商注册是市场准入的基本要求，获得市 场交易的主体资格。 • 本案涉及法律关系的性质和效力的问题。
• 如何理解劳务关系？ • 一是指雇佣关系（从属性意义来解读，不 适应劳动法的情况，如《司法解释》三第7 条） • 二是民法意义上的劳务关系（非雇佣关系）
• 案例四：2004年12月起，赵先生受耿女士的雇用 担任车辆押运员，由耿女士每月发放劳动报酬。 耿女士的车辆挂靠于上海市南汇区某运输公司， 2007年4月底，赵先生被耿女士辞退。赵先生于 2008年11月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁， 要求确认与车辆挂靠公司（南汇区某运输公司） 的劳动关系，并为其补缴小城镇社会保险费，赔 偿解除劳动合同的经济补偿金。劳动争议仲裁委 员会会以赵先生的请求事项超过仲裁申请时效为 由，作出不予受理决定，赵先生遂诉至法院要求 解决。
劳动关系的判断——从属性
• 案例：张某计划为自己建造一所住宅。张某有一 个朋友李某。李某是一个包工头。为了帮助张某， 李某从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢 筋工。当着这三个钢筋工的面，和张某讲明：我 给你介绍这三位钢筋工，让他们帮你把三间房子 的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说， 这活是共1600元工钱。如果愿意干，就在这里干， 干完再回工地，你们在这里挣的钱我一分不要。 三人同意，张某也同意，就在张某处进行工作。 在工作过程中，有一位钢筋工不慎从架板上掉下 摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了纠纷。 • 是加工承揽关系还是雇佣关系？
讨论：行业用工“惯例”引发的劳 动关系认定之困境
• 案例一：在酒店类服务企业中存在的餐厅外包惯 例 • 某温泉度假村经营餐饮、温泉洗浴、健身、美发 等业务，该度假村与刘某自2003年起每年签订有 劳务承包合同书，主要内容为：“一、甲方（温 泉度假村）将餐厅厨房菜肴烹调制作工作交给乙 方（刘某）；二、甲方以现金方式按月支付给乙 方劳务承包费（包含加班费、保险和住房公积金 各项）。甲方为乙方及其工作人员提供工作场地、 工作服及相关设备，并帮助乙方协调各工作岗位 关系；三、甲方为乙方无偿提供42人食宿，其他 人员按度假村标准收费。
• 案例二、在建筑企业中存在的包工头招工惯例 • 某单位将一处建筑工程发包给某建筑安装公司， 某建筑安装公司又将劳务部分发包给某劳务分包 公司，劳务分包公司又找了许多包工头招聘工人 进行施工。工人马某在施工中从脚手架上跌落受 伤，为求偿向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确 认与某建筑安装公司存在劳动关系，并给予其相 应的工伤待遇。某建筑安装公司辩称：马某是劳 务分包公司的员工，其工资也是由该公司发放， 我公司与原告没有劳动关系，请求驳回申请人的 请求。
• 关于主体资格的问题，四川广汉市人民法院“陈维礼诉赖 国发雇用合同纠纷一案”（最高人民法院公报2001.1期 ） • 原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要 工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车 时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒 驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维 礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在 成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车 辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作，陈维 礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插 销。主车倒车时，陈维礼在三角上未站稳，左脚滑进三角 架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。
• 劳动关系与雇佣关系 • 雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的 期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其 提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受 雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利 义务关系。
• 《最高法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主 应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致 人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承 担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 • 前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者 指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。 雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行 职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为 从事雇佣活动。
• 案例三、在软件行业中存在的项目部承包惯例 • 2008年4月，某信息技术公司（甲方）与张某、 王某（乙方）签订合作协议书，约定双方共同成 立通信产品事业部，进行软件产品开发，事业部 独立运营、独立核算。甲方投入开发资金，乙方 提供核心技术，所得利润按比例分成。事业部成 立后，张某、王某招聘了朱某等十名技术人员进 行工作，未签订劳动合同。2009年6月，张某、 王某带领朱某等共同离开某信息技术公司，后朱 某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：某信 息技术公司给付未签订劳动合同的二倍工资差额 60000元。某信息技术公司辩称与张某、王某是 合作关系，朱某系张某、王某雇佣，与本公司无 关。
• 一种意见认为，张某与某服装加工厂之间 存在加工承揽关系。 • 另一种意见认为，张某与某服装加工厂虽 然没有签订正式的劳动合同，但两者之间 存在事实上的劳动关系。
劳动关系的判断——主体要素
• 案例： 赵某是一个从事乡镇间运输的个体经营者， 自2003年2月开始雇佣张某为售票员兼沿途拉客 服务，双方未签订劳动合同，赵某没有营业执照。 同年7月，张某在下车拉客过程中不慎另一车撞死， 张某家属即向当地劳动部门申请工伤鉴定，劳动 部门认为不是工伤，张某家属向法院提起行政诉 讼。法院认为，赵某虽从事个体运输，但未办理 营业执照，不是劳动法所认可的用人单位，且双 方没有订立劳动合同，他们之间是雇用关系不是 劳动关系，故驳回张某的起诉。
劳动关系与劳务关系（非雇佣关系）
• 劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民 事关系。劳务关系与劳动关系的区别是： • 这涉及到是否属于劳动法调整，是否为劳动争议 的问题 • （1）社会关系的性质不同。劳动关系是仅与劳动 过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单 位提供劳动力；劳务关系虽也与劳动过程有关， 但更着眼于实现过程。劳务关系尽管也以劳动行 为为内容，但它与劳动结果密切联系，如出版合 同、承揽合同等。 • （2）劳动力的支配权不同。劳动关系中，劳动力 的支配权归用人单位行使，双方形成管理与被管 理的关系。在劳务关系中，由劳务提供方自行组 织和指挥劳动过程。
• （3）风险责任不同。在劳动关系中，由用人单位 承担风险责任，而用人单位拥有的生产资料往往 成为其承担风险责任的物质基础；在劳务关系中， 劳务提供方自行承担风险。 • （4）劳动报酬的性质不同。因劳动关系而产生的 劳动报酬，具有分配性质，受国家法律调整。因 劳务关系的取得的报酬，是商品价格的一次性支 付，商品价格是与市场变化直接联系的。 • 另外，主体不同。劳动关系是用人单位和劳动者， 劳务关系不限于此，可以是单位之间、自然人之 间或两个以上的主体；劳务关系只有财产关系， 没有隶属关系；只有报酬，没有福利待遇，社会 保险等。
• 在法庭上，赵先生认为，耿女士将运输车辆挂靠 于运输公司，故自己与运输公司建立了劳动关系。 因运输公司未为其缴纳社会保险费，双方也未签 订劳动合同，为此提起诉讼，要求运输公司为其 补缴2004年12月1日至2007年4月30日期间的小 城镇社会保险费，支付解除劳动合同的经济补偿 金4000元。 • 运输公司则认为，双方之间不存在劳动关系，赵 先生是与耿女士签订的协议，不清楚赵先生是否 为耿女士打工，即便赵先生押运过挂靠在公司的 车辆，也不能说明其与公司之间存在劳动关系， 故要求驳回赵先生的诉讼请求。
• 《侵权责任法》 • 第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供 劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受 劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因 劳务自己受到损害的，根据双方各自的过 错承担相应的责任。 • 这里的劳务关系指什么— 雇佣关系？
• 2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系 有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），提 出了未订立书面劳动合同时认定劳动关系应当具 备的四项要件： • 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同 时具备下列情形的，劳动关系成立。 • 一是双方当事人主体资格合法，即一方必须是依 法成立的用人单位，另一方是符合法定最低就业 年龄的个人； • 二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用 于劳动者，包括劳动报酬、劳动纪律、奖惩等。 • 三是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单 位安排的有报酬的劳动； • 四是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部 分。
劳动关系的认定
• 劳动关系的界定 • （1）界定劳动关系的意义 • 实践中，劳动关系与劳务关系、人事关系 不清，影响处理程序和法律的适用。一些 名为劳动合同，实非劳动合同；或名非劳 动合同，实为劳动合同。
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劳动关系的基本特点是： a) 劳动关系兼有平等性和隶属性的特征 b）劳动关系具有人身性和财产性的性质 在这四个特性中，隶属性是最为重要的，是劳动 关系的实质所在。通常而言，认定劳动关系主要 考虑两个标准： • 一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被 管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。 • 二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件 包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。 • 此外，还可以考虑的标准是：劳动者提供的劳动 是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者 提供劳动报酬。
• 四、乙方及其工作人员应遵守甲方各项规章制度， 乙方应对其工作人员的安全操作、个人行为等严 加管理，确保不出现任何事故。若乙方违反甲方 相关规定，甲方有权对其进行纠正并要求乙方承 担违约责任；五、在保证甲方正常运作的情况下， 乙方可自行安排人员休息，请假等事宜；六、在 保证甲方正常运作和足够技术力量情况下，厨房 人事权利归乙方代表，聘请人事费用由乙方自行 负担。”