法理法名师讲义(杨帆)

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2012年暑期班法理授课讲

（作者：杨帆）

第一讲法学

一、法学的性质--实践性

1.法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。

2.法学具有务实性。

3.法学是反映人们经验理性的学问，是人们法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

4.法学是职业性知识体系，所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家提炼、加工和创造出来的行业语言。

5.法学研究的是“价值性事实”（不同于自然科学），反映的是具有价值观、价值意义和价值倾向的社会事实。

二、法学思维

2008年法学综合一简答第1题：简述法律思维的特点？

法学思维具有以下特点：

（1）法学思维是实践思维；

（2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；

（3）法学思维是问题思维，法学思维的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案；

（4）法学思维是论证的思维、说理的思维，法学的思考遵循着“理由优先于结论”的规则，法学的结论必须具有论证理由和说服力；

（5）法学思维是评价性思维，法学家总是根据法律来评价人们行

为的合法性或者违法性。

第二讲法

一、法的概念的争议（了解）

（二）自然法和实在法（强调与道德的关系）

（三）“国法”

国法（国家的法律）的外延：①制定法（成文法）、②判例法、③不成文法（习惯法）、④教会法。

二、法的特征（重点）

（一）法的规范性

1．社会规范：社会内部调整人们相互关系的行为规则。

2．一切社会规范都具有规范性

（二）法的国家意志性

（1）法和国家的关系

（2）体现国家意志的法具有统一性和权威性

①一个国家只有一个总的法律体系。

②从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。

③法通过“制定或者认可”体现国家意志，是法与其他社会规范的区别。

（3）体现国家意志性的其他途径

国家意志不总是通过法来体现的，法不是体现国家意志的唯一途径。

（三）法的国家强制性。一切社会规范都具有强制性

1.法的国家强制性（区别于其他社会规范的强制性）

（1）国家强制力是保证法律实施的最后保障。

（2）法的国家强制性必须具有道德上的正当性；

（3）法需要国家强制力的原因：

①人们始终不愿意自觉遵守法律。

②“徒法不足以自行”。

2.

（1）国家运用强制力保证法的实施，必须依法进行，同时受到法律规范的约束和限制。

（2）法依靠国家强制力，是从最终意义上来讲的。

（3）国家强制力不是保证法的实施的唯一力量。

（四）法的普遍性（普遍适用性、法的概括性）。一切社会规范具有普遍适用性

1.法的普遍性的内容（与法的效力范围相关）

（1）法的效力对象的广泛性，在国家权力的管辖范围内，任何人（一般人）平等地受到保护，平等地接受法律制裁。

（2）法的效力的重复性，同样情况下，法可以反复适用，而不是仅仅适用一次。

2.

（1）法的效力范围局限于国家权力的管辖范围内，如果超越国家权力的管辖范围，该国家的法不具有法律效力。

（2）法调整对象的有限性，法不能调整一切社会关系，不能规范人们的一切行为。

（五）法的程序性

法与程序法是否都具有程序性，还是仅仅程序法具有程序性？体现在立法程序！

例题：下列关于法的程序性的表述，哪些是不正确的？

A．法以外的其他社会规范不具有程序性的特征

B．没有程序或者不严格遵守、服从程序的国家不会是法制国家

C．实体法强调实体内容，不具有程序性的特征

D．法在本质上要求实现程序化，为保证效率和权威提供条件

【解析】法是强调程序、规定程序和实行程序的规范，法是一个程序制度化的体系或者制度化解决问题的程序，程序是社会制度化最重要的基石。其他社会规范不具有严格的程序性，或者说至少它们的程序性不如法的程序性表现得严格和明显，但是不代表不具有程序性，A项错误；一个没有程序或者不严格遵守程序和服从程序的国家就不会是一个法治国家，一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于国家法律制度程序化的程度以及对法律程序的遵守和服从状态，但是B项的表述是法制国家，法制就是法律制度的意思，任何存在法律的国家都存在法律制度，例如封建社会具有法制，但是不具有法治，封建社会不强调程序，君主特权决定一切；换句话说，法制国家可能不强调程序或者不严格服从程序，也就是说，没有程序或者不严格遵守、服从程序的国家可以是法制国家，但是不会是法治国家，B项错误；实体法同样属于法，既然法具有程序性的特征，实体法当然不能例外，C项错误；法具有程序性的理由，其一，法在本质上要求实现程序化；其二，程序的独特性质和功能为保障法律的效率和权威提供了条件；从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、随机性的限制和制约，D项正确。

（六）法的可诉性

1.可争诉性。

2.可裁判性（可适用性）。

2010年法学综合一多选第8题：我国相当多的学者认为宪法不应当司法化，以下法理学的相关说法正确的是哪一项？（）

A.由于可诉性是法律的特征，因此如果宪法不能司法化，那么宪法就不是法律

B.宪法不能司法化，并不意味着宪法法律部门不能司法化

C.宪法不能司法化，意味着宪法无法成为法律渊源的组成部分

D.宪法不能司法化，意味着宪法无法在司法过程中发挥影响

【解析】根据学理界通说认为：宪法不具有可诉性，不能司法化，但是并不能代表包括选举法、组织法在内宪法法律部门不能司法化。参考答案：B。

例题：下列关于法的可诉性的表述，哪些是正确的？

A．德国法学家坎特洛维奇认为，法必须是“被视为可诉的”

B．不具有可适用性的法律，不具有法律效力

C．习惯和政策等其他社会规范不能作为起诉和辩护的有效根据

D．可诉性是现代国家法律的一个重要特征

【解析】德国法学家坎特洛维奇在《法律的定义》中指出：法必须是“被视为可诉的”，是规制人们的外部行为并且可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和；判断法律是“书本上的法律”，还是“行动中的法律”，关键在于考察上述法律是否具有“被任何人（尤其公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。”A项正确；缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是具有象征意义、宣示意义或者叙述意义的法律，即使不是完全无用的法律或者“死的法律”，至少也是不符合法律形式的完整性和功能健全之要求的法律，或者直接可以称为“有缺陷、有瑕疵的法律”，歪曲了法的本性，但是我们不能因此否定法的效力（约束力或者拘束力），B项错误；道德、宗教、政策等社会规范不具有直接的法律效力，不具有直接的可诉性；当事人和法院不能直接将道德、宗教和政策等社会规范作为起诉和裁判的有效根据以及法院判决的直接依据，但是习惯和政策属于我国的非正式法源，可以作为起诉和辩护的间接依据，以及法院判决的间接依据，只是不能作为直接依据而已，C项错误；可诉性是现代国家法律的一个重要特征，D项正确。