中法史论文

聆听历史之音感悟法制思潮--------浅析邓建鹏老师之《中国法制史》法律，对于中华民族这个五千多岁的生命来说，从来都不是一个陌生的字眼，或许有些人会质疑我国古代的法律是否是真正意义上的法律，不过在我看来，无论如何，法律确是以它或成熟，或幼稚，或善良，或邪恶的姿态存在于我国古代生活的每一个角落，中国法制史，便是真实的记录着法律在一个个风雨飘摇的朝代中的挣扎，沉沦，最后一次次的重生。

邓建鹏老师的《中国法制史》一书，以其铿锵有力却又不失活泼的笔触，循着一条全新的思路为我们展开了中国法制史的长卷。

这本书让我明白，我们对中国法制史的研究不仅仅是对历史的追溯，更是另一种形态上对未来的挖掘，也就是说，我们埋葬了历史，却无法阻止历史从坟墓中潜在的支配着我们，‚纸面上写着的往昔法律虽然早已死去，支撑法律条文背后的某些法律思维，立法模式以及中国先民的法律观念和受此影响的法律行为不会因为某天的到来而彻底死亡。

‛1通读本书之后，我发现书中内容很丰富，有数条脉络，我想要就其中我感触最深且最感兴趣的一条脉络，即法制思想的转变与发展，来对本书内容进行梳理并谈谈我的感想，浅显之处还望多多谅解。

一．中国法制史上重要法制思想的转变与发展1.夏商周时期的神权法思想—先人自我意识的淡薄，对未知的恐惧，对自然依赖的产物。

神权法思想产生于夏，在商朝达到其高潮。

‚当时从较原始的氏族部落社会进入文明国家阶段不久，中国先民对社会与自然的认知水平比较低，长期浸润在对1自然界与祖先神灵的崇拜中。

‛2，因此，商朝统治者认为自己受天命而为之，代表天的意志来统治民众，征伐敌人，惩罚罪犯，不仅如此，商王信奉鬼神，常托神意进行审判，由此，占卜师也拥有了某种权利参与到司法过程当中。

我们可以想象，在进入文明国家阶段初期，统治者怀着对自然的畏惧和对自身统治权力的不确定性，急于寻找一个强有力的思想武器来说服民众，也说服自己，于是，他们就找到了神权并奉之于至高无上的标准，可以说，神权法思想的产生从某种程度上反映了时人的不能自信，他们需要依赖某些虚无的想象来确定自己行为的正确性，也一定程度上反映了统治者思想领域上还未能自主，而且处于极其迷茫的状态。

2.西周时期政法思想的转变—神权思想的动摇，自我意识的苏醒，民事与神权并重，神权对于统治者不再具有绝对的威慑力而逐步沦为统治工具的过渡时期。

西周统治者的法制思想与夏商时期相比发生了明显的转变。

由于长期受神权思想的影响，西周初期的统治者对神权的存在既不敢否认，又不得不陷入某种质疑和探索中：‚经过长期思考，周人认为夏商政权的领导人因为不敬德，天不保佑他，天命陨落，而自己则积德行仁，为天命，民心所归。

因此他们认为‘天命靡常’，上天只把统治人间的天命交给有德者，一旦统治者失德，就失去了上天庇佑，新的有德者将应运而生，取而代之。

‛3，周人在矛盾中为自己寻找一个勉强自圆其说的理由，我们可以明确感受到神权思想已经显示出它的脆弱和牵强，开始不能够适应统治的需要，而这个理由的一大进步则在于其认识到统治者要统治长久就必须注重明德，‚要明德就要克制自己的欲望，关心民间疾苦，在重视天2邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第31页3帝，鬼神的同时还要重视民事。

‛4，我们有理由认为，在西周时期，统治者对人民的重视已经上升到可以与神权相抗衡的地位，加强自身的建设远比盲目的崇拜神权要有效得多。

可见，在西周时期，尽管人们还没有勇气完全摆脱神权思想的桎梏，可是已经在潜意识里认识到它的不足，并试图在神权的外衣下探求一种全新的统治指导思想，这是积极的一面，然而，神权的统治地位虽然遭到动摇，却无法从统治生活中剔除，这是因为，‚统治者向上天负责，上天实为虚构，因此人世间的最高统治者事实上不必承担政治责任。

‛5，可是，历史一次次的证明，不用承担义务和责任的政治权力必然趋于败坏，这也正是历代王朝无法摆脱的宿命。

3.从秦朝法制体验法家思想，运用尚不成熟的法治思想，以单纯的威慑手段确立政权，强化君主权威。

法家思想是影响我国传统法制的一个重要方面，自法家创始以来，便与儒家思想在统治地位上纠缠，对立，融合，不断地发展。

法家思想有不同的流派，而其思想特征主要在它的必然性，明确性以及重刑主义。

从必然性方面来说，一方面，法家意义上的法治不再区别原先因血缘关系而享有的法律特权，或因爵位而享有的高低不同的待遇，即‚不别亲疏，不疏贵贱，一断于法‛，这与西周时期的‚刑不上大夫，礼不下庶人‛的原则已经有了明显的不同，书中也将其与儒家思想进行了对比，‚儒家的理想是治贵族以礼，治平民也应当以礼而不用刑，实际上是以更高的行为标准作用于平民，法家的思想是法律面前人人平等，但这并非把平民的行为标准提高到用礼的层次，而是把贵族4邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第35页5的行为标准降低到用刑的水平。

‛6，另一方面，法律需要被严格遵守，亚里士多德认为，法治比人治好的原因在于法律没有感情，因为人类的本性难免有感情和偏私。

7法家思想的这一特点与其来源有关，我国法治理论主要来源于军法，军法要求贯彻近乎绝对平等的原则，因为战争的性质，决定了军法务必稳定，明确，朝令夕改，因人而异绝对为军法所不容，作为一种有效的激励机制，军法必须从倾向于对身份的维持转移到对能力的鼓励。

法家理论的明确性体现在法律公之于众，当时的官吏有职责向百姓普及法律并对百姓的疑惑给予解答，这样的做法就是要让法律的规则透明化。

‚历史事实说明，贪官污吏们擅长藏起规则，在内部的潜规则下获取各种非法利益。

‛8，法律公开可以保证法律在官民之间的平等性。

重刑主义则基于对人性和道德的不确定性，在这一点上我认为法家的观点过于偏激，意大利形式古典学派创始人贝卡里亚曾经提过：‚即使刑罚是有节制的，、它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。

‛9，相比较而言，我更赞同贝卡里亚的观点。

弱民抑臣是秦朝统治者贯彻法家思想的又一体现，法家思想的宗旨在于为君主专制提供思想武器，因此一切可能威胁到皇权的因素都需要被完全禁止，中国历代推行的重农抑商就暗含着使民众无知的目的性，无思想的工具从来都是逆来顺受，不会有反抗心理的，而抑臣与弱民相比还有区别，因为臣之所以脱离民而成为臣是因为他们与民相比是智慧的，‚君臣之间实际上就是虎狼关系，市场交易6邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第277页7参见张宏生，谷春德（主编）《西方法律思想史》北京大学出版社1990年版第27-28页8邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第278页9与利害关系。

‛10，如何驾驭臣下也是历代君王维护其统治的一个重要手段。

法家提出的法治与近现代法治是有本质区别的，‚法家的法治提倡通过不疏贵贱，一断于法，法要公布等法律的外在形式，实现君主的专制统治，近现代通常所理解的法治的核心则是限制国家权力，以保障民众权利。

‛11，其次，法家心目中的法律形象与今日法学家的法律形象很不一样，在商鞅，韩非等人的理想中，法律几乎是万能的，法律功能强大，司法人员只要严格依法断罪就可以了，但事实上，我们都知道，无论怎样都无法保证制定的法律足以包罗万象，司法官员应该有一点自主思考和裁量的权利。

4.结合汉代法制及其儒家化看待儒家思想毋庸臵疑，儒家思想是中国几千年来统治者统治国家的思想核心，对社会的各个方面都有着潜移默化的影响，儒家思想的主张是一种义务之学，而非权力之学。

它以一种上人的标准来衡量社会成员，在今天看来，这并不是制定法律的初衷，这种想法未免太过理想化。

儒家同法家不同，礼别异，法齐一，他们否认社会的整齐划一，提倡在家庭中尊长，在社会上尊贤，每个人在自己的社会网络中承担与其社会身份相应的义务。

然而这种义务之学在现实中被异化，‚儒家的理想在后来的政治现实中被完全扭曲，义务互负在帝王专制时代变成君要臣死，臣不得不死，君要臣亡，臣不得不亡，有功属于君，有过归于臣。

‛12，也就是说，仅由下级向上级，晚辈向长辈单方面的承担义务，而上对下却无任何保障可言，这无疑是儒家思想被统治者肆意运用的悲剧。

10邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第282页11邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第276页12儒家与法家的另一个区别在于，前者是事前的预防，后者是事后的补救。

儒家以道德力量作为施政的根本，以期杜绝坏事的发生，‚绝恶于未萌‛，因此，儒家对法家制定法律这一行为嗤之以鼻，‚在孔孟儒家的世界中，法律制度其实没有存在的必要，所以儒家以无讼为最后的目的。

‛13，可以说，我崇拜这样的理想，却无法接受这样的现实，人民根本没有办法去接受这样一种制度的调整，而强迫的道德化只会同所谓的‚义务之学‛一样，在某个极限被扭曲和异化。

我们可以来总结一下儒家思想对现实的非实用性。

首先，强迫的美德并不美，‚当国家强制的推行所谓的美德，尤其将美德与各种利益建立联系时，人性就会立马变得虚伪无比。

‛14，道德教化推广到极致逐渐变得荒诞不经以致违背人性，比如我们都知道的《二十四孝》；其次，儒家理想中的有德者居位在历史现实当中演变为居位者有德，‚中国历代皇位更替的实质建立在刀与血的基础上，有德者在现实中不可能居位，居位者不可能是有德者。

‛15，统治者以一种实际上并不存在的道德权威来苛求社会秩序的和谐，这在长时间内会演变成一种暴政，暴政导致暴乱，而这，明显是违背了儒家绝恶于未萌的理想，对于暴乱之后的调整，儒家思想已经是无力的。

汉代的董仲舒开启了法治儒家化的进程，这一进程经历司法—释法—立法儒家化三个步骤，西汉处在第一个阶段，司法儒家化的集中体现是《春秋》决狱，从作者的观点看来，《春秋》决狱的作用颇有点像19世纪欧洲盛行的概念法学到20世纪自由法学的兴起，‚自由法学运动倡导法官自由探求活的法律，主张法官在法律之外寻求活法，从而将法律解释学从僵化，保守的概念法学中解放，赋予13邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第310页14邓建鹏著《中国法制史》北京大学出版社2011年6月第一版第314页15法官较大的自由裁量权，弹性的解释法律。

‛16，实际上，《春秋》决狱的审判方式使儒家思想被等同于现行法，从而完成了司法的儒家化进程。

然而，这种方式过于极端的扭转了先前法律的僵硬化，难免主观臆断，使得感性主导理性，最后造成任意裁判的弊端，一句话，董仲舒的儒家化改革仍然避免不了儒家思想偏于理想化的致命伤。

以上几点阐述就是在我国传统法制中扮演重要角色的两大思想，先人无数次在两者中徘徊并苦苦寻找一个合适的平衡状态，这将自己陷入了一个误区，而失去了钻研新思想的方向，我认为，这让我国的法制思想在起点明明领先的基础上困在一个牢笼里数千年，邓建鹏老师总结的好：‚法家提供驾驭臣下的技术而未以社会公益为终极价值是一种罪恶，儒家弘扬仁义之道而缺失可践行的技术是一种愚昧。