2020年8月1日万人大模考——商经法讲义

万人大模考——商经法

一、单项选择题

15.A公司在保健枕（以茉莉花为主要原料）上注册了“茉莉花”文字注册商标。在该注册商标专有权保护期内，甲、乙、丙、丁分别擅自实施了下述行为。下列对甲、乙、丙、丁实施行为所作的判断结论，错误的是哪一项？

A.甲公司在其生产销售的“甜梦”牌保健枕（以茉莉花为主要原料）上以显著的方式标注“茉莉花香薰型”字样。结论：甲公司的行为不侵犯A公司注册商标权（√，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。）

B.乙公司以市价购买A公司生产的“茉莉花”牌保健枕后，去掉“茉莉花”标识，更换为“花果山”商标，又投入市场销售。结论：乙公司的行为不侵犯A 公司注册商标权（×，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场，属于反向假冒行为）

C.丙公司提供保健枕（以茉莉花为主要原料）的保洁、翻新服务。丙公司（与A公司无任何业务联系）在其营业场所以显著方式标注“提供‘茉莉花’牌保健枕特约认证保洁、翻新服务”字样。结论：丙公司的行为侵犯A公司的注册商标权（√，丙公司使用“特约认证”字样，容易使相关公众认为丙公司提供的服务与注册商标人A公司具有某种特定联系，容易使相关公众产生“间接混淆”，构成对A公司注册商标的侵犯。）

D.丁公司擅自制造销售“茉莉花”牌保健枕（以茉莉花为主要原料），A公司知悉后诉请丁公司承担侵权损害赔偿责任，丁公司提出A公司未实际使用的抗辩，但A公司不能证明此前三年内实际使用过“茉莉花”商标，也不能证明丁公司的行为给其造成的损失。结论：A公司无权要求丁公司承担损害赔偿责任（√，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年实际使用过该注册商标，又不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任）【答案】B

【考察角度】商标侵权

【知识点睛】

商标侵权行为商标侵权的抗辩

1.假冒（同商+同标）

2.仿冒（同商+近标；近商+近同标）不侵权的抗辩：1.非商标性使用

3.售假货（善意销售也是侵权）

4.造售假标

5.反向假冒

6.间接侵权2.先用权不构成侵权

（不侵权+原有范围继续使用+可加区别）3.商标权利用尽

不承担赔偿责任的抗辩：

1.注册3年未使用

2.善意销售（合法取得+说明提供者=不承担赔偿责任）

3.侵犯未注册驰名商标（停销，不赔）

16.甲创作歌剧《大海》，乙经过甲的允许改编成歌曲《大海》，丙经过允许演唱了歌曲《大海》，丁经过允许将丙演唱的《大海》制作成DVD。戊咖啡厅购买正版《大海》DVD后，未经任何人允许，在营业时间于咖啡厅播放购买的《大海》DVD光碟。下列关于戊的行为侵犯了谁的著作权的表述，哪一表述是正确的？

A.侵犯了丁的表演权（×，录音录像制品制作者丁不享有表演权）

B.侵犯了丙的表演权（×，表演者权人不享有表演权）

C.未侵犯乙的表演权（×，乙系歌曲《大海》的作者，享有《大海》的表演权，戊的行为属于公开的机械表演，侵犯了乙的表演权）

D.侵犯了甲的表演权（√，戊的机械表演行为属于同时对歌曲《大海》和歌剧《大海》的机械表演，侵犯了甲对歌剧《大海》的表演权）

【答案】D

【考察角度】表演权

【知识点睛】

1.表演权

表演权概念：公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利受表演权控制的行为：公开的活表演，公开的机械表演

不受表演权控制：非公开表演，免费的公开表演（不收费、不付酬）

2.表演者权

人身权①表明表演者身份

②保护表演形象不受歪曲

保护期不受限制

财产权①现场直播权；②首次固定权

③许可他人复制、发行录有其表演的

录音录像制品，并获得报酬。

④许可他人通过信息网络向公众传播

其表演，并获得报酬。

保护期为50年，截止于表演

发生后第50年的12月31日

17.甲发明了某种药品，于2010年3月1日在美国首次提出专利申请。甲又于2010年12月1日就该药品在中国申请专利，并申请优先权。其间，乙通过独立研发，于2010年10月1日开发出该药品，并做好了制造的必要准备。2014年3月1日，专利局决定将专利权授予甲。对此，下列哪一表述是错误的？

A.甲在中国申请日应确定为2010年3月1日（√，甲在美国第一次提出专利申请后，在十二个月内又就相同的发明提出专利申请，并申请优先权的，其在中国的申请日为优先权日——2010年3月1日）

B.甲的专利的保护期为20年，自2010年3月1日起算（×，发明专利权的期限为二十年，自申请日起算，该申请日以专利管理机关实际收到专利申请文件之日为准，不包括优先权日）

C.甲的专利的保护期为20年，自2010年12月1日起算（√）

D.假设乙在甲获得专利权后制造该药品，若甲对乙主张专利侵权，乙不可对甲主张先用权的抗辩（√，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，享有先用权。由于甲的申请日为2010年3月1日，而乙于2010年10月1日才做好制造的必要准备，故乙不享有先用权）

【答案】B

【考察角度】优先权、优先权和先用权

【知识点睛】

1.国际优先权对比国际优先权之对比

法律

类别时间实质要求第一次提出国家之要求《商标法》

商标6个月内相同商品+同一商标1条约2协议3承认

《专利法》发明专利12个月内相同主题实用新型

12个月内外观设计

6个月内2.优先权与先用权

优先权原则是“先申请原则”的延伸。即自申请人第一次在外国提出正式专利申请之日起12个月（发明、实用新型）或6个月（外观设计）内，申请人又就相同主题向中国提出专利申请，申请人有权请求将其在中国的申请日提前至在国外第一次提出申请之日。

先用权，属于专利侵权抗辩。

《专利法》第69条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：…（二）在专