华政民商法真题00-09及答案

民商法历年真题（2000-2009）民商法学00年专业卷一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义。

每题6分，共30分）1．直接占有与间接占有2．有因行为与无因行为3．职务作品与法人作品4．期待权与既得权5．过失相抵与损益同销二、简答题（每题10分，共30分）1．列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。

2．简述附随义务的特征与意义。

3．债权、不动产能否适用善意取得制度？为什么？三、试论中国民法法典的基本思路。

四、案例题（20分）A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台；由乙于20日后送货上门。

甲欠同市丙公司债款，久久不还。

当此批电脑运至A市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。

甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。

而乙则认为已依约履行完毕，双方发生争议。

经查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。

请根据民法原理评析本案，并阐明理由。

民商法学01年专业卷一、区别题（每题6分，共30分）1．合成物与聚合物2．独立行为与辅助行为3．按份之债与连带之债4．要约撤销与要约撤回5．委托作品与职务作品二、简答题（每题10分，共30分）1．证券债权质与普通债权质的异同。

2．请求权在民事权利体系中的地位。

3．试述隐名代理。

三、论述题（20分）依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。

四、案例题（20分）甲、乙两人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电脑一台。

甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀请甲赴美国留学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。

数日后，甲发电子邮件向美国询问，美方告知甲知其申请美方美发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。

由此，甲、乙之间发生争执。

请根据民法原理分析本案。

民商法学02年专业卷（民法部分）一、区别题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题6分，共30分）1．不安抗辩与检索抗辩2．用益物权与担保物权3．合理使用与法定许可4．租赁合同与融资租赁合同5．遗赠抚养协议与遗赠二、简答题（每题10分，共30分）1．简述物权法定与契约自由的法理根据。

2．简述我国现行夫妻财产制。

3．简述隐名合伙三、论述题（20分）论发源地中的拟制主体。

四、案例分析题（20分）甲乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产将交交易税，假借赠与名义，买卖某处房产。

双方商定房价50万元，乙方先行支付5万元，随后双方签订房产赠与协议。

协议约定，甲将房产无条件赠与“表弟”乙。

赠与协议经公证办理了房产变更登记。

同时，双方签订房产买卖协议，约定房价50万元，乙在协议签订后3天内给付25万元房款，甲交付钥匙，乙入住。

余款20万元一年内付清。

一年后，甲索要余欺，乙以房产已赠与他并已完成产权变更登记为由拒付。

甲诉诸法院，要求乙清偿余款。

请问：1．甲、乙双方的赠与协议是否有效，为什么？2．甲、乙双方的买卖协议是否有效，为什么？3．本案应如何处理，为什么？商法学2002一、名词解释(每题5分，共20分)1．基本商行为和辅助商行为[参考答案]依其行为是否构成商人概念的基础，可以把商行为区分为基本商行为和辅助商行为。

基本商行为是指依据规制商行为的客观主义原则，可以作为导出商人概念的基础的商行为，包括绝对商行为和营业的商行为。

而辅助商行为是指附属商行为和开业前的准备行为。

与基本商行为相反，它不构成商人概念的基础，而是需由商人概念导出。

换言之，附属商行为不属于客观商行为，应以行为人——商人的存在为条件。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年。

2．优先股票和公司债券[参考答案]优先股票又称为特别股，其权利与普通股股东有所差别，主要在于股东承担风险大小不同、控制公司能力强弱不同、从公司受益多少不同。

特别股通常具有盈利分配优先、剩余资产分派优先等特权，投资风险大大小于普通股，但特别股股东对公司事务的表决权受到限制，通常只接受较低的股息，并不因公司的成功而获得更多利润分配或享有股票增值利益。

公司债券是指公司为筹措长期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。

作为公司债券的发行人，国外仅指股份有限公司，而我国则包括股份有限公司和法律规定的有限责任公司，即国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。

优先股票与公司债券的根本区别在于，前者持有人具有股东的地位，而后者持有人则为公司债权人。

[参考资料]五保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

3．取回权和别除权[参考答案]取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。

取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。

别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有得优先受偿权利。

别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。

[参考资料]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版。

4．原保险和再保险[参考答案]原保险是相对于再保险而言的一种保险分类，是指保险人和投保人之间订立的、作为再保险标的的保险。

依据原保险合同，在发生保险事故或者符合保险合同约定的给付保险金的条件时，不论再保险人承担的保险责任多寡，被保险人或者受益人仅得向原保险人请求给付保险金，不能向再保险人请求给付保险金。

再保险又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，向他保险人转保而订立的保险合同。

再保险以原保险为基础，但其为独立的保险合同，原保险人和被保险人或受益人之间的权利义务关系不因再保险合同的成立而受影响。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》(新编本)，人民法院出版社，2002年版。

二、简答题(每题5分。

共20分)1．简述我国公司法对出资人违约责任的规定。

[参考答案]我国公司法第二十五条和第二十八条对出资人的违约责任是这样规定的：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任。

”“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。

不能补交时其他股东对其承担连带责任。

”据此，出资人的违约责任主要有两个方面，一是对已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，一是补交其出资差额，而且其他股东还需承担连带责任，这主要是为了保障公司债权人的利益。

[参考资料] 《中华人民共和国公司法》相关规定。

2．简述我国票据法对票据原因关系的规定。

[参考答案]我国票据法对票据原因关系的规定体现在第十条、第十一条、第十二条和第十三条的规定中：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。

票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。

”“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。

但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。

前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。

”“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。

持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。

”“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。

但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。

票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩，，本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。

”[参考资料] 《中华人民共和国票据法》相关规定。

3．简述独立董事制度及其意义。

[参考答案]所谓独立董事制度，是指公司实行在董事会小设立独立的非执行董事(也称为外部董事)的制度。

这样，董事就分为内部董事和外部董事，又可称为执行董事和非执行董事。

执行董事是指直接参与企业内部管理过程的董事，非执行董事又分为由股东担任的非执行董事和由专家等独立人士担任的非执行董事，后者即为独立董事。

这一制度是由英美国家率先开始实施的，1978年美国证券交易委员会规定上市公司一定数额的董事须由外部的独立人士担任，英国1992年也要求公司吸收社会专家、名流参加董事会。

这些国家的法律同时规定董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会(如审计委员会)必须由外部董事组成。

审计委员会的运用，为外部董事采取更为有效的监督提供了重要途径。

这里的外部董事也就是指独立董事。

独立董事制度主要是通过在董事会中设置无利害关系同时又具有一定专业知识的独立董事起到对公司运作提供咨询、顾问和监督的作用。

独立董事制度的意义主要表现在：帮助保持董事会的独立性，维护所有股东利益，增加股东价值；以其专业知识协助管理层对公司进行科学有效的管理，提升公司的效益。

值得注意的是，独立董事制度固然有其优越之处，但是安然事件表明其亦有不可靠的迹象，说明独立董事制度也是有漏洞的，或者说人总是有弱点的，那么如何设计出更为完善的制度或者在商业道德上下功夫还是一个值得思索的问题。

[参考资料]范健主编：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。

4．试列举债权人在破产程序中的权利。

[参考答案]债权人在破产程序中的权利表现在：其一，我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权；其二，破产程序开始后，无财产担保或放弃财产担保的债权人有权参加债权人会议，行使债权人会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益，但债权人会议有权审查债权人提交的有关债权的证明材料，以确认债权无财产担保及其数额；其三，在破产的和解和整顿阶段，债务人拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不履行和解协议或者债务人财务状况严重恶化损及债权人利益，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。

其四，在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的处理和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。

其五，在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。

[参考资料]范健主编：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。

三、案例分析题(每题10分，共20分)1．1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。