00249国际私法自考复习资料整理

1、一、国际私法的定义。

国际私法是以国际民事法律关系为调整对象，以解决和避免法律冲突为中心任务，由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。

外国人的法律地位是实体规范，它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。

法律适用规范（冲突规范）是以各国的法律冲突为前提，确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。

统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律，一般表现为条约。

国际民事诉讼法是程序规范，是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题，如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。

2、国际私法的调整对象。

涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。

国际私法调整的国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。

所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家）、外国物或者法律事实发生在本法域外。

凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

法存在的地域范围为法域，包括一国领域内的其它法域。

3、国际私法的调整方法。

间接调整和直接调整。

间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，他是国际私法的特有调整方法。

直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。

两者之间的关系：（1）两种调整方法在国际私法中的地位：不同。

间接：核心地位（最基本的方法）——冲突规范直接：次要地位（调整范围有限）（2）两者调整方法的对立和统一。

对立：对同一问题只能适用其一，不能同时适用。

若受统一实体规范的约束，则直接调整方法优先。

统一：同时存在，目的在于解决同一法律问题。

（相辅相成，互为补充）所谓统一，指间接调整方法和直接调整方法统一存在于国际私法之中，共同承担者调整国际民事关系的任务，并且，在某些情况下，对一个国际民事关系中不同方面的问题，可以分别采用不用的方法进行调整。

4、国际私法的法律渊源。

①国内法律渊源：国内立法、司法判例。

②国际法律渊源：国际条约、国际惯例。

我国不承认一般的法律和国际私法之原则。

5、国际私法的基本原则。

①尊重国家主权原则国家主权独立，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。

②平等互利原则平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。

③遵守国际条约和参照国际惯例原则条约必须信守，这是国际法的基本原则，缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。

条约优于国内法，也是国际法的基本原则之一，凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。

④重点保护弱方当事人合法权益的原则⑤维护和促进国际民商事交往发展的原则国际私法基本原则的内容：1、内外法平等。

2、最密接关系地法。

我国的基本原则：1、国家主权。

（尊重国家汉族全和法律原则）2、平等互利。

（公平交易）3、有约必守原则。

（诚实信用）4、保护当事人的合法权益。

5、当事人意思自治原则。

6、经济合作谋求共同发展。

（国际协调与尊重国际惯例原则）6、法则区别说。

产生与 13 世纪的意大利， 16 世纪传入法国，后来在荷兰得到新的发展。

（1）意大利的法则区别说。

巴托鲁斯：国际私法之父。

从法则本身的性质入手，把所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则。

物的法则是属地的，其适用只能而别必须及于制定者领土之内的物。

人的法则是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内是，也能适用。

混合法则（巴尔多斯）是设计行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是涉及人又涉及物的。

（2）法国的法则区别说杜摩兰：南方资产阶级。

意思自治的原则。

承袭巴托鲁斯的法则区别说，从理性自然法出发，赞成将法律分为人法和物法。

极力主张扩大人法的范围，特别是夫妻财产方面，提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约。

按照意思自治，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法。

确定契约准据法的首要原则。

达让特来：北方封建主。

反对契约当事人实行意思自治，极力推崇属地原则。

《布列塔尼》1、一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。

由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在境外无效。

物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。

2、关于出熟人的身份能力的法律，适用属人法。

3、混合法则，统一法则兼及于人和物两个方面。

适用属地法。

一切法律衣着与制定者的领土。

局对属地主义。

（3）荷兰博丹的国际礼让说。

胡伯三原则：①每一个国家的法律约束其领土上的一切人，在境外无效。

②任在一国领土之上，即为该国之臣民，即使是暂时居留期间。

③各国统治者为了礼让起见，应互相尊重他国的法律，在不妨碍本国的利益限度内保持其效力。

（4）德国萨维尼。

从一种普遍主义的观点出发，应适用的法律只应该是各该涉外民事关系依其本身性质有本作所在地的法律。

不考虑法律的与内与外效力问题，而主张平等的看待内外国法律。

不管按键在什么地方提起，均能使用同一个法律，得到一致的判决。

7、冲突规范。

冲突规范是指国内立法和国际条约中规定的，指明某一法律关系应当使用何种法律规范。

也称法律选择规范、法律适用规范、国际私法规范。

特征：1、不同于一般的实体法规范，是法律适用规范。

2、不同于一般的诉讼法规范，是法律选择规范。

3、是一种间接规范，因为而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

4、结构不同于一般的法律规范。

结构：范围和系属。

范围：又称为连接对象、起作用的事实、问题的分类。

是指冲突规范所要调节的民商事法律关系或要解决的法律问题，通过冲突规范的范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

系属：是规定冲突规范中范围所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

连接点：冲突规范据以确定适用什么法律的根据。

(1) 客观连接点：住所、国籍、惯常住所、物之所在地、行为地、履行地、法院地；以存在一定的客观因素而确定。

(2) 主观连接点：当事人的意思 ( 主要确定合同关系的法律适用 ) ；以当事人或法官的主观意愿或判断为依据而确定的连接点。

(3) 静态连接点：固定不变的连接点。

不动产所在地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地；(4) 动态连接点 ( 可变 ) ：可变的连接点。

国籍、住所、居所、动产所在地。

(5) 单纯的事实：物之所在地和法院地。

(6) 法律概念：如国籍、住所、法律行为所在地等。

冲突规范的种类：（ 1 ）单边冲突规范：直接规定适用某国法律的冲突规范，只规定一个明确的连接点。

（ 2 ）双边冲突规范：只规定一个可据以作出推定的连接点，不直接规定适用内国法还是外国法。

（ 3 ）重叠适用的冲突规范：系属有两个或者两个以上，并同时适用。

（ 4 ）选择适用的冲突规范：系属有两个或者两个以上，但只选择其中之一适用。

1 ）无条件选择适用的冲突规范：各系属提供的供选择的法律具同等价值，无主次轻重之分。

2 ）有条件选择适用的冲突规范：各系属提供的供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件选择。

8、系属公式。

就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。

但系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。

1 ．属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

2 ．物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

【不动产：不动产所在地；动产（继承）：被继承人死亡时所在地】3 ．行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。

由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：（ 1 ）合同缔结地法，合同内容的有效性和合同是否成立；（ 2 ）合同履行地法，合同履行方面的问题；（ 3 ）婚姻举行地法，婚姻形式要件；（ 4 ）侵权行为地法，侵权行为之债的法律冲突问题；（ 5 ）立遗嘱地法：；遗嘱方式的有效性。

4 ．当事人合意选择的法律：双方当事人自行选择的某一法域之法律，即法律承认当事人有选择法律的自主权，又称意思自治原则。

通常用以解决涉外合同的法律适用问题。

5 ．法院地法，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

6 ．旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

7 ．最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。

由法官判定。

理论上应为连接点最多的法律。

属人法：是指要适用作为民商事主体的自然人得国籍、住所、惯常居所所属国家的法律，或以自然人的国籍、住所、惯常居所作为连接点的系属公式，主要用于解决自然人的权利能力和行为能力方面的一些问题，诸如能力、身份、婚姻家庭和动产继承等方面的法律冲突。

物之所在地法：是指要适用作为民商事关系客体的物的所在地国家的法律，或以民商事关系客体的物的所在地作为连接点的系属公式，是解决物权冲突的最基本的冲突原则。

但在当前国际私法中，许多国家只在不动产物权关系适用物之所在地法，而对动产物权关系则适用当事人属人法。

行为地法：是指要适用法律行为完成地国家的法律或以法律行为或有法律意义的行为之完成地作为连接点的系属公式，起源于“场所支配行为”这一古老的原则。

常被用于解决法律行为方式、事实行为、侵权行为等方面的法律冲突。

在一些国家中也被用于解决行为内容方面的法律冲突。

当事人选择的法律：是指要适用当事人所选择的法律，以合同当事人所合意选择的国家的法律为准据法的系属公式，去连接点仅系于当事人意思自治。

主要被用于解决有关合同内容的法律冲突。

仅指狭义的合同之债，此外也被用于解决信托内容的法律冲突。

法院地法：是指要适用审理案件的司法（仲裁）机构所在地国家的法律，是以司法（仲裁）机构所在地为连接点的系属公式。