生活中的活法

司法实践规范为什么会成为“活法”
案件事实的不确定性 定性的不确定性 量刑的不确定性
案件事实不确定性的原因
证据本身是一个待证的命题
物证的不确定性
证据需要人的解释
证据锁链的不完全封闭性
定性不确定性的原因（法律的漏洞）
有些案件所涉及的事是很复杂的，并非法律文件中 所规定得那么清晰和典型。
课外作业三
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http://www.icourses.cn/viewVCourse.action?courseId=28c9 c3cb-13ca-1000-8729-e17e3482b3f8&resId=28cb564313ca-1000-8b7c-974f258d6016季卫东《法与社会》中
2、法律在制定的过程中也要考虑成本问 题。（视频2）
从历史的意义来认识梁祝悲剧的个案
祝家女公子英台女扮男装到杭州读书，中途遇同是外出求学的 梁山伯，俩人结为八拜之交。同窗3年,祝英台暗中爱上了梁山 伯,而梁山伯却不知祝英台的真实身份;分别前,祝英台假称有一 妹妹,许嫁梁山伯,以二八、三七、四六日暗示梁山伯10日后来 说亲,但梁山伯误以为30天。30天后,当梁山伯期约来到祝家提 亲时,祝员外已将祝英台许配当地的马员外的公子,并已定下迎
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法 在短期内获救。为了维生以待救援，大家约 定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四 人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但 在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽 签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救 后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判 处绞刑。
课外作业二
4、强调对法律、判决的社会效果进行研究。
5、从方法论上看，法律社会学对法律的研究运用了功能主 义、结构主义、定量分析、规范分析等社会学的方法。法律 社会学否定法学本身的自足态度，认为法学应该和社会学协 调起来。
法律社会学研究的对象
研究法的社会因素：即法律在实现过程中的 社会条件、社会机制、社会心理、社会文化、 社会习俗等。（宏观角度：社会基本条件对 于法律制度的影响） （视频4）
的一章内容，结合本课程的教学，谈一下学习体会。
法与司法实践规范
司法实践规范是指不成文的但又实际规范和约束法 官和其他司法人员行为的无形的类法律规范。他不 是指法官因徇私舞弊、贪赃枉法而有意利用或规避 法律，也不是指法官因一时的感情冲动而做出的判 决，而是由于法律本身的不确定性和不精确性，法 官和法院在实际办案过程中所形成的虽无明文规定， 但大家都又默认，因而对法官和其他司法人员有实 际约束作用的规则。
法学知识介绍
《婚姻法司法解释三》
离婚案件如何收集证据
写借条当心“陷阱”
生活中的“活法”研究的必要性
法律不仅仅是它自身。它根源于社会生活， 服务于社会生活，本身就是社会和谐运行和 发展的一种内在需求和产物。因此从社会实 际生活的角度，把法律放在一个较为广阔的 社会背景之下进行研究，是相当有必要的。
有些行为虽然对社会发生了明显的危害，但法律并 无相关的规定，或者虽有规定，但无明文具体的归 责条款。
法律本身无法把问题事先规定得很清楚，而只能留 给司法实践，由法官根据具体情况去把握。
量刑不确定性的原因
刑事量刑幅度大
民事赔偿数额的不确定性
什么是生活中的“活法”
活法的提出者：埃利希。 埃利希是自由法学的创始人，被誉为欧洲法律社会 学之父。 埃利希认为，无论现在和过去，“法发展的重心不 在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本 身。” 活的法律就是指支配生活本身的法律，尽管这种法 律并不曾被制定为法律条文。埃利希将法分为三个 部分：以习惯、风俗为依据的社会一般成员日常行 为规则，又称之为活法；诉讼案件判决中审判机关 适用的规则；国家制定的抽象的法的规则。
研究社会中的“法”：研究法的实行、功能 和成效等。（微观角度：个人的行动对于法 律的影响）（奸淫幼女案）
法律效果与法律目的
法律目的是衡量法律效果的基本准则。法律社会学
中作为衡量法律效果标准的法律目的是具体的，而
非抽象的，应当是经验上可以得到检验的。如果违
背法律的目的，机械去适用法律条文（规范），则 可能导致法律功能的异化，即法律的实现走向了法 律目的的对立面。 （视频5）
生活中的“活法”
上海大学法学院 陈琦华 chenqihua1110@163.com
华南——民间收债的个案讨论
国家禁止民间收债。2000年6月，国家经贸委、 公安部、国家工商行政管理局联合下发国家 经贸综合[2000]568号文件《关于取缔各类讨 债公司，严厉打击非法讨债活动的通知》。 但事实上，尽管法律、法规已有明确的规定， 但民间的收债仍禁而不止。
北京禁放令—限放令的个案讨论
《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》自 一九九三年实施以来即屡遭挑战，据媒体报 道，2005年除夕夜，尽管北京市出动十余万 人力严查禁放，但禁放区依然爆竹声不断， 个别禁放区甚至失控。
北京禁放令—限放令的启示
1、传统的文化和社会习俗对于法律的执 行具有一定的影响，并不是法律都能彻 底改变人的行为方式的。
生ຫໍສະໝຸດ Baidu中的“活法”包括哪些内容
习惯规范
道德规范
司法实践规范
非国家的社会性组织的成文规范
课外作业一
举例说明习惯、风俗或道德成为人们生
活中“活法”的案例或者事例（每位同
学举一个例子，A4纸打印，字数不限）
对于法律的不同研究视角
法学家甲：法律必须是理性的体现，法律必须体现 公平和正义，与理性、公平和正义等人类公认的价 值尺度相悖离的法律就不成其为法。 法学家乙：法律就是主权者的命令。只要是具备了 法律的外在形式，不管其内容是否与道德原则相违 背，他们都是法律。
如果您是该案的法官，您会如何对该案 进行裁判，并请说明裁判理由。 （可以 是多种裁判理由，A4纸打印，字数不限）
法律社会学研究的特点
1、法律社会学以实用主义哲学和社会学作为其理论基础。 2、法律社会学强调法学研究的中心不在于立法和司法判决， 而在于社会本身。 3、强调社会利益对法律和社会发展的重要性，并指出法律 的目的是对各种相互冲突的利益进行协调。
法学家丙：你们的这些争论都是毫无意义的。讨论 法律问题必须与社会的现实相结合，法律是社会现 状的缩影，所以法律就是社会事实本身。
完整意义上的法律研究
对法的必然性的研究
对法的应然性的研究
对法的实然性的研究
法律规定的实然性（法律的静态） 法律运行的实然性（法律的动态）
法学的研究方法——洞穴奇案
民间收债案启示
1、国家法律存在的局限性以及法律与风俗之间的 辩证关系。人生最为根本的是生活，而不是法律。 法律必须融于生活、满足于生活，才是最有生命力 的，完全按照法律条文去处理事情，并不一定能够 得到很好的社会效果。应该说社会效果是国家制定 法律的最终目的。 2、我们要注意研究相关法律所涉及的人们的利益 关系。现有的法律可能和人们的利益是不一致的， 一概强调用国家武力作为威慑力量来维护法律的实 施，而不顾及人们的利益，这样的法律是毫无意义 的。（视频1）
亲的日期。梁祝相见,悲感交加,但无法改变现实。离开祝家后, 梁山伯即一病不起,含恨辞世。在马家迎娶祝英台的途中,祝英 台坚持要到梁山伯坟前告别。获许可。祝英台痛哭祭奠梁山伯, 当时,风雨大作,坟裂,祝英台纵身坟内,殉情身亡。
梁祝悲剧的启示
1、法律制度只能在历史中实现，不同的历史会产 生不同的法律规范。 2、法律并不是一成不变的，作为一种社会规范， 它是不断的加以调整的，调整的方向就是如何使法 律规范能成为当时当地最为合适的一种社会秩序 （视频3）