固定价格施工合同造价的风险

固定价格施工合同造价的风险

合同价款是建设工程施工合同的重要组成部分。采用何种方式约定合同价款以及相关约定方式的法律风险也是相关建设及施工单位最为关心的问题之一。根据现行的法律法规及各地法院指导性意见,就合同价款约定方式、法律风险以及法律法规、司法解释及法院指导意见中的解决方案做出整理并分析，以供读者参考。

一、合同价款约定方式

根据原建设部19９9年１月发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(以下简称《价格管理暂行规定》)第七条、原建设部,财政部20０４年10月公布的《建设工程价款结算暂行办法》(以下简称《工程价款结算办法》）第八条、住建部2013年12月公布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《计价管理办法》）第十三条的规定,建设工程施工合同价款的约定方式主要有：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金四种方式。其中固定总价和固定单价总称为固定价。相应采用以上方式约定合同价款的合同被称为固定总价合同、固定单价合同、可调价合同以及成本加酬金合同。其具体定义及应用范围分述如下：

１、固定总价合同

是指合同总价款一经约定，除业主增减工程量或设计变更外，均不得再行调整价款的合同。该类合同在实践中也被称为"闭口合同"、"包死合同

"。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建设工程,可以采用固定总价的方式确定合同价款。

２、固定单价合同

是指在合同中约定单位工程量的综合单价,在约定的风险范围内综合单价不再调整,合同总价按照综合单价乘以实际完成的工程量据实结算的合同。实行工程量清单计价的建设工程，一般采用固定单价的方式确定合同价款。

3、可调价格合同

是指合同总价或者单价,在合同履行期可以进行调整的合同。该类合同中，合同双方一般会在合同中约定价格调整方法及调整因素。合同价款受到法律、法规和国家有关政策变化以及工程造价管理机构对工程价格进行调整等因素的影响不适合采用固定价格的,可以采用可调价格合同。

４、成本加酬金合同

是指将合同价款划分为直接成本费和承包人完成工作后应得的酬金两部分的合同。工程实施过程中发生的直接成本费由发包人实报实销,再按照合同约定的方式另外支付给承包人相应的酬金。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可以采用成本加酬金的方式订立合同。

二、固定价格约定方式的法律风险

实践中，对于可调价格合同以及成本加酬金合同双方可以通过对合同相关内容进行变更规避风险,产生争议较少。而固定总价和固定单价的合同产生问题较多，本文重点加以讨论。

１、固定总价合同的风险

（1)工程量增减的风险。

在合同履行过程中由于双方均未预见的因素导致工程量增加或减少，又不属于法律规定的可以调整价款的情况，则工程量增加的风险由承包人承担，工程量减少的风险由发包人承担。另外，主张工程款调整的一方应当负相应的举证责任，承担举证不能的法律后果。

(2）工程价款增减的风险。

合同履行过程中，建筑材料、人力等价格也往往会发生变化。发包人以及承包人都有可能承担一定的价差风险。另外,与工程量变化风险一样,主张工程价款变化超过合理范围的当事人也需要承担相应的举证责任,承担举证不能的法律后果。

（3）产生争议后不予鉴定的风险。

其主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第二十二条之规定："当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"

2、固定单价合同的风险

固定单价合同主要承担的是计价风险。固定单价合同工程量清单中所列工程量只是估计的数量而非实际工程量。双方当事人需要在建设工程竣工验收合格后核实实际完工工程量,再根据工程量确认最终工程价款。建设工程需要大量的材料、设备，发包人有可能承担价格暴跌的风险，承包人也有可能承担价格暴涨的风险。

三、主要规定及各地法院的处理意见

１、明确固定价合同的适用范围。《计价管理办法》第十三条第二款规定:＂实行工程量清单计价的建筑工程,鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。"第三款规定:＂建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。"

《工程价款结算办法》第八条规定:"合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。"

2、工程设计变更导致合同价款增减的,当事人有要求调整价款的权利，但主张调整的一方当事人应当承担相应举证责任。《施工合同解释》第十六条规定："设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程

价款。"

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称《北京高院解答》)第1１条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。＂

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《江苏高院意见》)第九条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持,当事人另有约定的除外。"

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《广东高院意见》）第1条规定:"当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。"