建设工程施工合同的风险(1)

2017-08-02

建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式，其订立阶段的主要任务，是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致，因此，管理建设工程施工合同的风险，应当首先从合同签订过程入手，对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别，也是进行合同后期风险处理的基础。一、未依法进行招标投标或中标无效的风险

我国建设工程施工合同的法定前置程序：经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形，主要体现在《招标投标法》的规定，《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效。”《招标投标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅，包括经济适用住房均在必须招标的范围内。

《招标投标法》规定的中标无效的情形有：（1）招标代理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）投标人串标或行贿；（4）投标人弄虚作假骗取中标；（5）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（6）招标人违法确定中标人。

律师策略：发包人在签订合同之前，应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可

根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人一定要做投标法律手续，否则，工程施工到中途会有很多不确定风险。

二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险

我国《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

律师策略：根据我国法律规定，中标通知书发出后，招标方与投标方就具备了合同关系，《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确，因此，对于发包人而言，要在中标通知书发出后30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标，在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价，为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致后，出现承包人滞留施工现场，要求一系列误工等索赔情形出现的，在未签订《建设工程施工合同》前，发包人应尽量避免让承包人进入施工现场，增加不必要的损失。

三、招标过程产生废标的风险

由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有：

1、虚拟内容，包括虚拟企业资质等级，承包实力，施工业绩等；

2、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我国《招标投标法》以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要求；

3、不正当竞争行为等。

由于招标方的行为产生废标的风险因素主要体现为招标方滥用权利，突出表现为以下两个方面：违反建设主体资格的规定；以行政指令代替市场竞争。

律师策略：发包人要强化投标单位的资质控制、招投标过程控制、强化签约管理的风险防范，做到互相控制。

现实操作中，很多发包人先选定承包人后，与其签订一份合同，由承包人一手单方操作招标、投标、合同备案等过程，这样存在很多不利于发包人的因素，如合同备案后，一旦在合同履行中产生纠纷，极易造成备案合同的适用。

因此，发包人应在承包人操作上述招标、投标、合同备案过程中加强对文件中实质条件的审查工作，防止出现对其极为不利的条件和后果发生。

四、主体不合格的风险

实践中，主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及

发包人和承包人，二者在主体资格上都要受以下两方面的限制：一是经营范围的限制，主要体现为营业执照对行为能力的规定和限制；二是行业特殊规定的限制，尤其体现在施工企业是否取得相应的资质等级证书。

律师策略：发包人要识别施工企业是否存在挂靠经营。因挂靠行为具有一定的隐蔽性，在招标阶段可能很难发现，但是到了施工阶段往往暴露无疑。挂靠方式主要有三种：完全挂靠型；技术挂靠型；“以包代管”挂靠型。

实践中，发包人主要从资金、技术、人员、施工设备等方面进行识别，在投标过程中可要求承包人提供：拟派驻的项目经理个人资料（项目经理证书、职权范围：全面代表承包人履行本《建设工程施工合同》，该项目经理的行为视为承包人法人行为）、施工方技术人员组成名单、更换项目经理条件等，同时也可要求投标人提供投标担保。

五、建设工程招标的决策风险

在招标中，存在很多问题，如：从事建设工程招标的人员业务素质不高，工作经验不足，责任心不强，缺乏足够合格的建设工程招标人员，缺乏对员工的表现予以恰当评估和考核，因此发包人应逐步加强招标策略的进退应对。

六、建设工程招标市场的其他风险

1、固有风险包括：信息风险；货币汇率变化；国际经济形势；国内经济形势。作为实质上的风险因素，市场风险倘