论虚假广告的危害及法律对策

湖南广播电视大学开放教育、成人教育专科毕业作业题目：论虚假广告的危害及法律对策学号：姓名：叶波分校：株洲电大教学点：株洲电大指导教师：黄笑鹤湖南广播电视大学教务处制湖南广播电视大学毕业作业写作过程记录表（此页由学生填写）湖南广播电视大学毕业作业评审表论虚假广告罪的危害及法律对策广告是现代商业社会中的普遍现象。

随着我国社会主义市场的建立，面对暴利的诱惑,以追求经济利益最大化为目标的“经济人”不惜代价大量制造虚假广告,虚假广告得以肆无忌惮的粉墨登场。

近年来从医疗、药品、食品、保健品、地产信息、致富信息到中介服务等大量的虚假广告开始充斥市场，虚假广告已经遍及生活的各个角落。

虚假广告对我国的经济、文化、道德、政治等各个方面危害极大，已成为我国的一大公害，治理虚假广告已成为当务之急。

笔者认为，对虚假广告我国应采取最严厉的措施――刑法，这样才能对虚假广告产生强烈的震撼作用，才能使广告业在法制的轨道上健康发展，同时也使社会公众免受虚假广告之害。

【关键词】虚假广告危害法律对策一、我国虚假广告罪的概述虚假广告罪①（刑法第222条），是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

虚假广告罪的构成要件：(1)主体要件。

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

(2)客体要件。

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。

根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。

《广告法》第5条规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。

广告是商品经济的产物。

民共和国反不正当竞争法》，1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。

这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。

而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。

为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

(3)主观要件。

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。

从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。

从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。

依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

(4)客观要件。

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。

构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定(即广告管理法规)的行为。

广告管理法规主要指性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。

具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优;不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等;购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等;伪造宣传商品通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容;也可以采取树立广告牌、横桂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。

听谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的;为多人实施虚假广告行为的;虚假广告，违法所得数额较大的;致使多人受骗上当、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

二、虚假广告罪与其他罪的竟合1、虚假广告罪与诈骗罪的竞合：诈骗罪是以非法占有为目的，用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。

虚假广告可以成为诈骗罪实施的手段之一，虚假广告与诈骗是手段行为与结果行为，构成牵连犯，按从一重罪处罚的原则，应以诈骗罪处理。

对于广告经营者、发布者来说，如与广告主恶意串通，则是诈骗罪的共犯，如间接故意，则仍以虚假广告罪处罚。

2、虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪的竞合：如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或服务而采取捏造、散布虚假事实，损坏他人商业信誉、商品声誉的方法时，是虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚，但虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪法定刑都是两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

这种情况下，笔者认为应当认定为虚假广告罪，因为虚假广告罪的社会危害性更大，侵犯的是我国的广告管理法律制度及消费者的合法权益的双重客体3、虚假广告罪与生产销售伪劣产品罪的竞合：当生产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时，构成生产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合，是牵连犯，亦应择一重罪处罚，这时，因为我国对生产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度，不同的销售所得受到的处罚不一样，故应在具体案例中具体分析，应当按照哪种罪定罪处罚。

②随着我国经济的发展，作虚假广告的人的行为还有可能触犯其他罪名，或几种罪名，在这种情况下就应当首先区分是想象竞犯、牵连犯还是吸收犯，再确定按哪一种罪定罪处罚。

三、虚假广告的危害虚假广告的产生是市场经济发展的必然结果，他打击了广告的公信力，严重阻碍了广告行业的发展，并最终成为经济发展进步中的绊脚石，在现实生活中也以不同的方式侵犯了消费者和其它经营者的合法利益，破坏公序良俗，引起道德沦丧，具有严重的危害性。

1、是侵害了消费者的合法权益。

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、是阻碍了广告业的良性发展。

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告业务，引发公众对广告的不信任感上升。

这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、是扰乱了正常的市场秩序。

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。

虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱。

4、影响市场对资源的优化配置，造成了资源浪费。

首先，虚假广告的制作、发布本身就要投入一定的人力物力和财力，但虚假广告所产生的经济效益对社会而言是负面的，违背了社会公共利益和社会道德，不但浪费了人力、物力、财力，反而最终需要更多的社会资源来弥补虚假广告所带来的损失。

造成了社会资源的极大浪费。

四、治理虚假广告的法律对策虚假广告是由多种原因造成的，必须综合治理。

治理虚假广告是一项系统工程，我们可以从思想道德、文化教育、社会监督、法律制约等多个方面进行。

鉴于虚假广告屡禁不止主要是由于法律上存在诸多漏洞，笔者仅从依法治理虚假广告方面来探讨如何规制虚假广告的问题。

③1、完善有关广告的立法工作加强广告法制建设是有效防治虚假广告行为的最重要的途径。

完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提，它使其图实施广告欺诈行为的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻，严厉的制裁措施使其望而却步，同时也使广告执法机关有法可依，有据可循。

我国广告立法不完善是虚假广告产生的重要原因之一，针对我国广告立法的现状，笔者认为应从以下几个方面加强广告立法：（1）增设虚假广告的法定概念许多学者认为广告的“真实性”原则不仅包括广告内容真实，还应包括表达方式真实。

在国外立法中，许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念，表现形式都有明确的规定。

如美国对虚假广告概念的厘定非常精确：“只要广告的表达由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点，均是虚假广告”；又如《西班牙广告法》规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告是虚假广告”。

这条规定明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是虚假广告。

鉴于此，借鉴两国的经验，笔者认为我国对虚假广告的立法认定应为：那些以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务做虚假宣传，诱使或能诱使理智的消费者作出错误决策的广告为虚假广告。

（2）扩大虚假广告的外延《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告，事实上，现代广告中有许多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征婚广告、公益广告等，所以现行《广告法》已不能完全反映当今广告业的内涵，不能满足广告管理的需要。

所以广告法的调整范围应当涵盖一切与广告活动有关的主体行为，也就是说既包括商业广告、又包括公益广告、征婚广告等，除了传统的媒体广告，还应包括新生的网络广告。

另外在管理对象方面，除了广告主、广告经营者、广告发布者外，还应根据国际惯例包括商品推荐者，这样虚假广告中的明星就不会再逍遥法外了。

（3）扩大广告事先审查的范围，直至建立预审制度实践证明《广告法》第三十四条有个局限，即出于对人和动物生命的保护，播前审查仅仅局限于药品、农药、兽药、和医疗器械。

规定与人和动物的生命相关的商品广告必须实行播前审查，反映了立法者对生命的珍视，这是一种进步。

但是，法律不仅仅要保护生命安全，还有保护财产安全的义务。

因为很多违法广告给消费者带来了巨大的财产损失。

因此，应该将商业广告的事先审查范围由药品、医疗器械、农药和兽药等推广至全部商品和服务。

2、加强有关虚假广告的执法工作（1）完善广告监管手段，确保执法到位目前《广告法》赋予工商部门的权力有限，工商部门没有强制手段，既不能扣押物品又不能冻结账户，经常是案子办完了，处罚却不能到位。