如何界定企业外设机构、场所的行为是否经营行为

如何界定企业外设机构、场所的行为是否经营行为
黄璞琳
网友问题：
一、某外省公司来我市开展煤炭业务。

该公司持有他们当地核发的企业法人营业执照和煤炭经营许可证，在我市买煤销往他们省的一电厂。

该公司在我市以其公司名义开设了帐户，并设有专人和办公场所。

请问该公司是否在我市开展经营活动？是否应当在我市申请工商登记领取营业执照？能否以无照经营对其进行查处？
二、如何认定公司在异地从事的是经营活动还是非经营活动？我们常说的“经营活动”概念，在法律上是否有明确或约定俗成的解释？如，一外省从事危险化学品经营的公司，在另一省的某市有一固定场所，作为在该市销售公司产品的中转、分拨站，但均以公司的名义向客户中转、分拨所销售的产品，是否属经营行为？是否需要办理分公司登记？
笔者看法：
有关如何界定企业在其住所外设立场所或机构所从事的活动，是经营行为还是非经营行为的问题，目前在法律、法规、规章及工商总局规范性文件上，还未见明确的说法。

不过，建议参考交通部、国家工商局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》（交水发[1999]第534号）。

该文件第四条规定：“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。

常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚：（一）从事揽货并接受订舱；（二）开设经营性帐户收取运费或经营性收费；（三）签发其公司海运提单或多式联运提单；（四）代表其境外公司与客户签订服务合同；（五）在我境内开具其境外公司票据。

”
参考此文件，个人认为：
企业所设办事机构可以从事的非经营活动，应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场以及为本企业内部机构和人员提供联络等辅助服务，以及其他与营利性交易无直接关系的事务。

如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同（包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等）及其履约行为（包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物，直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品），均应认定为经营行为。

据此，网友所述的“煤炭经营公司在异地买煤并销回本地”的行为，属于经营行为；所述的“危险化学品经营公司在异地向买方中转、分拨危险化学品”的行为，也属于经营行为。

不过，从事经营活动，仅是企业异地经营需办理营业登记的必要条件之一。

按照国家工商总局一贯的答复和《行政许可法》以及国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》（国法函[2004]293号）的精神，已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，不一定要在异地再次办理营业执照。

按照国法函[2004]293号文件规定，企业在异地设立分支机构或者投资设立独立核算的法人的，应当按照法律、行政法规等的规定另行申请登记、领取营业执照。

分公司是公司的分支机构。

根据《公司法》第十四条第一款规定，设立分公司应当申请登记领取营业执照。

《公司登记管理条例》第四十六条则规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。

”那么，企业（公司）在住所外设立的经营场所，能否均认定为分支机构（分公司）？
国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》（工商企字[1997]第222号）曾答复称：《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。

但这是指非公司企业法人的分支机构应具备的条件。

那么，此条件是否适用于所有的企业分支机
构，包括分公司？另外，是否意味着，只要未全部符合此特征的，就不能按分支机构去规范，也不能要求其办理分支机构登记领取营业执照？例如，企业法人在其住所外投资设立的、有固定经营场所、以企业法人名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的机构或场所，能否要求其按分支机构进行规范，办理分支机构登记领取营业执照，否则按无照经营进行查处？
其实，《公司登记管理条例》第四十六条有关“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”的规定，就与工商企字[1997]第222号答复中所界定的分支机构特征不尽相同，并未要求分公司直接对外从事经营活动时必须以分公司自己的名义进行。

实践中，也有不少分公司经授权以公司的名义对外从事经营活动。

国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）明确：企业的住所只能有一个。

依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。

国家工商行政管理局曾在《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[2000]第203号）中进一步明确：企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。

其中，公司在住所以外的场所从事经营活动，应当申请办理设立分公司登记；非公司企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，则应区分所设经营场所，是在其登记主管机关管辖地域以内还是以外的不同情况，分别申请办理增设经营场所变更登记和设立分支机构的营业登记。

工商企字[2000]第203号文件，虽然在2006年6月23日被国家工商总局工商法字[2006]119号文件废止，但工商企字[2000]第103号文件并未废止。

据此，个人认为：公司在其住所之外设立的经营场所或经营机构，无论是以公司的名义，还是以其他名义开展经营，都应办理分公司登记，否则构成无照经营。

非公司企业法人在其住所之外设立的经营场所或经营机构，如果符
合工商企字[1997]第222号文件有关“分支机构”界定条件的（以所设经营场所或机构的名义直接对外从事经营活动），则应办理设立分支机构营业登记，否则也构成无照经营；如果未以在住所外设立的经营场所或机构的名义，而是以该经营场所或机构所隶属的非公司企业法人的名义，直接对外从事经营活动，但该场所或机构是设在非公司企业法人登记主管机关管辖区域外的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在非公司企业法人登记主管机关管辖区域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，但该场所或机构有名称的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在非公司企业法人登记主管机关管辖区域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，且该场所或机构没有名称的，则应由非公司企业法人办理增设经营场所变更登记。