虚假表示与虚假宣传行为的理解

虚假表示与虚假宣传行为的理解

虚假表示和虚假宣传行为是目前市场上常见的二种不正当竞争行为，这种行为不但使消费者无法了解商品的真实情况，而且可能使消费者作出错误的购买决策，损害消费者的利益，同时也不正当地争取了交易机会，排挤了其他诚实经营者，破坏了公平竞争秩序。因此，《反不正当竞争法》第５条第４项和第９条分别对这两种行为作了禁止性规定。在实际执法活动中，大家普遍感到，在《反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下，对此如何正确理解和适用比较困难。为此，本期我们将作出分析，以帮助大家加深理解。

一、商品的三种宣传方式

《反不正当竞争法》第５条第4项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《反不正当竞争法》第９条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。从《反不正当竞争法》第５条第４项与第９条的逻辑关系看，该法规定了虚假宣传商品的三种方法，即《反不正当竞争法》第５条第４项的“在商品上”与第９条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。从实际情况看，“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说，我国《广告法》对于广告已有明确的界定，“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法，而这些方法尚没有法律上的严格界定。

二、广告的内涵与外延

《反不正当竞争法》第９条第１款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定，但《广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对于广告进行了具体的界定，这些法律、法规和规章中的“广告”与《反不正当竞争法》上的广告是同义的。

（一）广告的一般含义

广告有狭义与广义之分。广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示，如在国外包括政令宣告广告（宣扬政策、命令、法律等）、社会服务广告（有关文化、道德、家庭服务等的宣传）、竞选广告（宣传竞选人员及竞选情况的广告）、悬赏广告及商业广告等，其内容涉及政治的、社会的、商业的等广告。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。

在我国，习惯上将广告区分为政府公告、公益广告和商业广告，广义的广告包括三者，有人还将分类广告（寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、个人告示、权属声明等广告）纳入进去；狭义的广告仅指商业广告。

（二）广告的法律含义

1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》对于广告的含义未作界定，但从管理范围角度例举了广告的媒体和形式，即其第2条规定：“凡通过报刊、

广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”

1988年1月9日发布的《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：（一）利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。（二）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。（三）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。（四）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。（六）通过邮局邮寄各类广告宣传品。（七）利用馈赠实物进行广告宣传。（八）利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”

1994年10月27日通过的《广告法》第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的规定。与对应起来，《广告管理条例》是有关广告外延的规定。

从《广告法》的上述界定及其立法本意来看，该法所调整的广告是一种商业性广告，具有以下要件或者法律特征：

（1）广告的主体是商品经营者或者服务提供者。

（2）广告主必须承担费用。

（3）通过一定的媒体和形式。

（4）其内容是直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。广告是以推销商品或服务为目的的，本质上是以盈利为目的的。这一特征使其区别于政府公告、公益广告和分类广告。

广告法虽然颁布于反不正当竞争法之后，但它与反不正当竞争法之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的，《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。

三、“在商品上”的含义

《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么，应当如何理解“在商品上”的含义呢？

在商品及其包装上对于商品进行表示，当然属于“在商品上”的范围，这是没有任何争议的。就是说，在商品上直接进行文字、图形标注（包括将标签直接粘贴于商品上），或者，在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注（包括将标签直接粘贴于商品包装上），都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。

有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上，而随商品附带，或者，随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”？标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装之上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。

四、“其他方法”的理解

《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法，而且，联系到第5条第4项的规定，“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。

针对现实生活中常见的广告以外的宣传方法，我们可以归纳为如下几种主要类型。

（一）雇佣或者伙同他人进行销售诱导

这就是俗话中所说的“托儿”，即销售者雇佣他人，或者销售者的合伙人扮成购买者，对商品进行宣传。

（二）在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注

这种说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注，是宣传商品的重要形式。在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例。

（三）利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道

利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道，如通过播放新闻、采访、发表文章等形式，尤其是，当前有新闻往往如此。经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的，经营者与其买通的宣传报道人都应当承担虚假宣传的责任。利用这种宣传方式进行虚假宣传时，其欺骗性甚于广告宣传，因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣，要易于引人误解，危害性更大。

总之，“其他方法”的种类是多种多样的，上面的列举不可能穷尽所有其他方法。只要是符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以纳入“其他方法”中来。在实践中，在商品上以及利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，往往是结合在一起的，在性质上也是相同的，法律有必要将其作统一规定。