2005年司法考试卷三第55题

2005年司法考试卷三第55题

55．甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些

说法是错误的？

A．是行使同时履行抗辩权

B．是行使不安抗辩权

C．是行使留置权

D．是行使抵销权

参考答案：ABCD

本题考察同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权和抵销权的成立要件。

同时履行抗辩权、不安抗辩权都是双务合同履行中的抗辩权，都是针对同一个合同中的对待给付而言的。根据合同法第66条、第68条的规定，在一个双务合同中，如果一方当事人的行为满足了行使同时履行抗辩权、不安抗辩权的要件要求，则另一方当事人可以拒绝履行。本题中存在两个独立的使用借贷合同，不得以此合同下的抗辩权对抗彼合同下的请求权。AB均错，不选。

留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权的成立前提是留置物与债权有牵连关系。本题中手机与彩电并非同一合同下的标的物，不存在这种产生留置权的牵连关系，C错，

不选。

根据合同法第99条规定，主张法定抵销必须是双方互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同。本题中双方的债务标的物种类、品质并不相同，不能行使法定抵销权，只能根据合同法第100条约定抵销。乙未经协商拒绝归还手机的行为，

亦非约定抵销的行为，D错，不选。

顺便说一下，乙拒不返还手机的行为可能成立自助行为。自助行为是民事主体为保护自己的权利，在无法及时取得公力救济的情况下，对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。如果乙归还手机后存在着无法找到甲取回彩电的可能性和及时危险性，那么乙扣押手机的行为可能成立自助行为，从而阻却违法性。法官应依案件事实和社会经验，运用自由裁量之权力予以判断。

2005年第6题所考察的知识点，也是同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助行为的成立要件，同一年考试中就相似的知识点连出两题，倒是不多见。

第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝

其相应的履行要求。

第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，

可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销

不得附条件或者附期限。