论侵占罪中的代为保管
侵占罪中侵占代为保管物行为的认定
侵占罪中侵占代为保管物行为的认定侵占代为保管的他人财物的行为是侵占罪的主要表现形式,对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题。
文章对此做了较为详尽的阐述。
从分析其性质入手阐明笔者的观点;从法律规定、因租赁合同产生的代管义务等七个方面对代为保管的形式进行了总结归纳,并提出了对保管权限的认识理解。
此外就几种特殊形式是否构成代为保管进行了论证。
以期对这一罪名的立法精神、时代背景及现实意义有一个更深刻的认识和了解,更加科学地指导刑事司法活动。
标签：代为保管合法持有代管义务非法财物我国刑法第270条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪。
侵占代为保管的他人财物的行为是侵占罪的主要表现形式,对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题,笔者拟从分析代为保管的性质入手,对代为保管的各种形式进行归纳,再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。
一、代为保管的性质如何正确理解“代为保管”的含义,理论界对此众说纷纭,笔者赞成广义的观点,认为代为保管产生的原因和根据多种多样,该义务的产生并不以保管关系的存在为惟一途径。
既有基于法律上的原因和根据,也有基于事实上的原因和根据,主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。
新刑法所规定的代为保管,更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务,所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反,因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。
1.“合法”如何理解所谓合法,除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外,还包含“不违反法律的”之意。
前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据,后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突。
笔者认为,民法是一切部门法的基础,其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展,或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。
论侵占罪中代为保管的他人财物
的 问 题之 一 。本 文 通 过 对侵 占罪 中代 为 保 管 的他 人 财 物 问题 进 行 研 究 ， 来澄 清侵 占罪 保 管 的含 义 和依 据 ， 以及 对 财
物 的 理 解 ， 得人 们 更 好 Ｆ对侵 占罪进 行 定 罪 量 刑 。 使 关键 词 ： 为保 管 ； 据 ； 物 代 根 财
较大 ， 不交出的” 拒 也依 照侵 占罪 处 罚 。 由此 可 见 ， 占罪 的对 侵 象 是 代 为保 管 的 他 人 财物 、 人 的遗 忘 物 和 埋 藏 物 。 他
一
、
对 代 为保 管 的理 解
（ ） 为 保 管 的含 义 一 代 “ 为 保 管 ” 为 是 构 成 侵 占罪 的必 要 前 提 ， 是 侵 占罪 代 行 也 区 别 于其 他 财 产 性 犯罪 的 主要 特 征 之 一 。对 于 代 为 保 管 的 含 义 ， 者 们 有不 同 的理 解 。其 主要 观 点 有 以 下 几 种 ： 学
物 返还 。 果借 用 人 不 履 行返 还 义 务 ， 借 用 期 间或 借 用 期 满 如 在 后 ， 出 借物 非 法 占为 己 有 ， 将 就是 侵 占行 为 。 这 里需 要 注 意 的 是 ， 为 合法 持 有 原 因 的 借用 关 系 ， 同于 借 款 关系 中对 金钱 作 不 的 借用 ， 借款 的性 质 决 定 着标 的物 所 有 权发 生 转 移 。 款 人 负 借 有 偿 还 相 同数 量 款项 及 利 息 的义 务 ， 款到 期 不 能 偿还 的 ， 借 应 作 为借 款 纠纷 处 理 ， 符 合 其 他 犯 罪 构 成 ， 其 他 罪 处 理 ， 如 按 不 构成 侵 占罪 。
一
是 认 为 “ 为 保 管 是 指受 他 人 委 托 暂 时 代 其保 管 ” 代 。
论封缄物的刑法定性
论封缄物的刑法定性作者：闻一彪来源：《法制与社会》2010年第10期摘要本文结合我国的刑法规定就封缄物的刑法定性作了简要的分析和论述,以期对相关的司法时务有所助益。
关键词封缄物刑法定性侵占罪中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-264-02我国《刑法》第二百七十条规定的侵占罪:是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。
而封缄物是指“大包套小包,包中有包”的财物,所以封缄物只能成为侵占罪下的“代为保管的他人财物”这一犯罪对象。
关于封缄物理论,在日本刑法理论界有以下几种观点,“区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但内容物由委托人占有。
受托人不法取得封缄物整体的,成立侵占罪;取出其中的内容物的,成立盗窃罪。
修正区别说认为,封缄物的整体由受托人占有,但内容物由受托人与委托人共同占有。
非区别说认为,封缄物整体与其中的内容物没有区别,性质相同”。
①我国刑法理论界也存在占有说、委托占有说、受托人占有说三种学说,这与日本相类似。
从区别说观点来看,侵占内容物的行为成立盗窃罪,侵占封缄物外观或者内容物的行为成立侵占罪;修正区别说则认为,受托人侵占封缄物的整体成立侵占罪,而内容物是受托人和委托人共同占有之物,故受托人侵占内容物的行为构成盗窃罪和侵占罪的责任竞合,以盗窃罪论;非区别说认为,不管侵占封缄物整体还是其内容,都属于他人委托代为保管之物,其性质一样,故侵占封缄物整体或者内容物的都成立侵占罪。
笔者赞同区别说的观点,应当肯定内容物和封缄物外观的性质是有区别的,因为,委托人“封缄”这一意思表示的行为已经阻断了受托人对财物的支配可能性,即受托人没有对该内容物合法占有的权利。
侵占罪是以合法占有他人财物转变为非法所有的过程,受托人没有对该内容物合法占有的权利那么就失去构成侵占罪的前提条件,而窃取行为则是排除他人对财物的支配关系,从而建立新的支配关系的一个过程,所以只可能构成盗窃罪。
侵占罪
构成非法占为己有的条件
• 1. 事先合法占有他人财物。
• 2. 具有非法占为己有的目的。 • 3. 具有拒不退还的表现。
案例一
（1）甲某预谋通过从租赁公司租赁车辆后卖给第三人的方法骗钱后,甲某与A公 司签订租赁合同,约定在合同期间甲某按月支付A公司车辆租赁费,一年以后车 辆归甲某所有 ,但在未交完一年费用之前车辆的所有权归 A公司所有。甲某在 支 付 给 A 公 司 二 次 租 赁 费 后 , 将车 辆 占 为 已 有 拒 不 归 还 。
三、占有人依照法律规定或合同约定负有返还财物的义务。
代为保管他人财物形成的 原因和根据（1）
1. 保管关系。在保管合同中, 保管人占有寄存人的财物, 负有妥善保管和依约定返还的义务。 保管关系的建立使寄存人的财物处于保管人的控制之中, 形成财物的代为保管状态。 （仓储合同、保管合同）
2. 委托关系。在委托合同中, 委托人与受托人依约建立由受托人处理委托人事务的关系, 且 受托人应将处理事务所得收益转归委托人。这种委托关系中, 委托人委托处理的事务内 容是对财物进行支配和处分时, 该财物和支配、处分该财物所得收益就处于受托人的控 制之中。在委托人向受托人交付财物至受托人将支配财产收益交付给委托人期间, 未被 处分的财物及财物支配处分的收益处于受托人的控制之中, 产生财物代为保管状态。
代为保管他人财物形成的 原因和根据（3）
7. 运输关系。在货物运输关系中, 承运人为将货物运到指定地点, 必然使托运人的货物置于 承运人的运输工具之中, 在货物未交付给托运人或收货人之前, 货物处于承运人的占有 控制之中, 形成货物的代为保管状态。
注：若运输的货物在托运人押运的情况下, 则货物是由托运人自己保管而非承运人所保 管, 财物非属代为保管的状态; 若承运人利用为他人运输货物的便利条件, 将货物非法占 为己有的, 则应视其如何使财物脱离押运人的控制, 如何将财物居为己有的具体手段而 确定其行为性质。 8. 承揽关系。 在定作人提供原材料的加工定作合同中, 原材料交付给承揽人在加工定作之 前所有权不发生转移。如果合同解除, 定作人负有返还原材料的义务, 原材料在这一阶 段处于代为保管的状态。（承揽合同） 注：若是加工承揽成果的物品, 已是一种新的物品, 这种物品与交付的原物所有权不同, 所处保管状态不同。承揽人所负义务为交付, 不具有返还性质, 拒不支付属民事违约行 为, 不以侵占罪论。
浅谈侵占罪中“代为保管”的认定
浅谈侵占罪中“代为保管”的认定[摘要]在现实的司法实践中，由于各界对“代为保管”的含义存在着不同的认识和理解，使得刑法学界和司法实践中有着很大分歧，这也直接影响了对侵占罪的具体认定。
基于此，笔者着重对侵占罪中“代为保管”的含义、理论依据和所保管的财物范围进行了初步的探讨和研究，希望可以进一步丰富与“代为保管”有关的一些理论，并明确其相关内容。
[关键词]侵占罪；代为保管；他人财物一、对“代为保管”含义的探析（一）我国关于“代为保管”的不同理论由于各个学者的研究重点、知识背景以及思p（二）笔者对我国刑法规定的理解从以上六种关于“代为保管”的定义不难看出，各种观点虽然不尽相同，但都是以刑法条文为依据，都在某种程度上体现了侵占行为的实质。
在笔者看来，对“代为保管”，我们要从广义上来把握，换言之，无论是否基于双方法律上的委托关系，“代为保管”都成立。
即，“代为保管”不是指财物所有权人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理的状态。
⑦二、对“代为保管”之理论依据的认定从以上对“代为保管”含义的探究，我们可以看出，学界的分歧主要是p然而，刑法学界对于无因管理行为能否产生代为保管的关系，存在很大分歧，其中以肯定说和否定说为主。
肯定说的理论认为：一般而言，无因管理都不是以非法占有他人财物为目的的，而是出于友善的或者自愿的心态。
但是如果此时行为人想把合法持有的物品非法占为己有，则构成刑法上的侵占行为。
然而，持否定说的学者认为，我国民法设立无因管理制度的意义，就是可以对拒不履行义务的当事人采取一些强制措施并且令其履行。
但是，如果将无因管理人拒不返还的行为定性为侵占行为，那么无因管理制度还有存在的意义吗？答案显然是否定的。
我们知道，由于双方的当事人之间不存在约定的关系，只是其中一方为另一方“自愿地”管理财物，那么在物所有权人要求其返还其财物的时候，无因管理人应当返还。
所以，这种情形下，根本不会出现代为保管的问题，当然也就不会产生侵占行为。
浅论侵占罪的犯罪对象
的 。 现 实 生 活 中 。 们 将 客 观 实 体 的形 在 我 态 大致 概 括 为 固 体 、 体 、 体 。从 字 面 液 气 上看 ， 我们 就不 能将 液 体 和 气 体 视 为 “ 无
体 ” “ ” 该 是 客 观 存 在 的实 体 。值 了．体 应 得 一 提 的是 。罗 马 人 很 早 就 对有 体 物 和
无 体 物 有 着 抽 象 性 的 认 识 了 。在 罗 马法
律上 缴 国库 。这 样 国 家 对 该 财 物 的所
有 权就 有 了法 律依 据 。 见 。 托 人是 在 可 受 受 国 家之 委 托 。但 普 通 侵 占罪 的 对象 是
“ 人财物”这里 的“ ” 以解释为 自 他 。 人 可 然 人 和法 人 ． 国家 不 属 于 “ ” 范 畴 。 人 的 因
中 ．有 体 物 是 指 ：实 体 存 在 于 自然界 之 “ 物 质 。 为人 之 五 官 所可 觉 及 者 也 。 土 而 如 地 、 屋等 。 ” 体 物 是 指 ：法律 上 拟 制 房 无 “ 之 关 系 。 为人 之 五 官 所 不 可 觉 及 者 也 。 而 如用 益 权 、 益 权 。 ” 种分 类 方 法 使 人 地 这 们 不 在 同 于 “ 必 有 体 ” 陈 旧 观念 。在 物 的 此 基 础 上 ．我 们 还 可 以 按 照 有体 物 是 否
界 也称 其 为 “ 准不 动 产 ” 对 于 不 动产 （ 。 包
括 准 不动 产 ）能 否 成 为 普 通 侵 占罪 的对 象 ？ 国刑 法 没 有 给予 明确 的 规定 。 我 只是 规 定 财物 是 普 通 侵 占罪 的 对 象 ，既 然财 物 既包 括 动产 ， 包括 不动 产 ， 么 我们 也 那 就 没有 理 由否 认 不 动 产 也 可 以 成 为 普通 侵 占罪 的对 象 。有 学 者 认 为 ：某 种 不 动 “
刑法重点法条解读—分则(五)
刑法重点法条解读—分则(五)「重点法条」第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
「相关法条」《刑法》第98、271条。
「意思分解」本条规定的是侵占罪，犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物。
侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括二个密不可分的行为特点，即合法持有+非法侵吞，行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还。
所以，侵占罪的既遂一般以拒不交出或拒不交还为标准。
侵占罪是典型的“告诉才处理”的犯罪，本条是刑法分则中规定的五种“告诉才处理” 的犯罪中惟一没有例外的犯罪。
当然，这里仍然要受刑法总则第98条的制约，即当被害人受到强制、威吓无法告诉时，人民检察院或被害人的近亲属也可以告诉。
注意本罪与职务侵占罪的界限，关键在于行为主体是否为特殊主体以及行为人是否是利用了自己的职务便利实施的非法占有财物行为，同时，侵占行为的对象范围也有所不同。
「重点法条」第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
「相关法条」《刑法》第183、382条;最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》;最高人民法院1999年6月18 日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》;最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。
侵占罪中“代为保管”研究述要
“ 行为人侵 占的是 自己业 已持有的， 由他人暂托 自己保管 、 看护的财物 。… ２ “ ” （） 代为保管主要是指基于委托合同关系， 或 者是根据事实上的管理， 以及习惯而成立 的委托、 信任关 系所拥有 的对他人财物的持有 、 管理， 而且这种保管必须是 合法的 。 （） 代 为保 管是指非财物所有人基于一定 的原 ” ３“ 因而处于 自己事实上控制着 的他人财物进行保管 的行 为。 对 他人之物处于事实上 的控制不必基于合法 原因。 。 圳 上述三种“ 代为保管” 的理解 ， 基本上可 以区分为狭义 说、 中间说和广义说， 他们对于委托关系是“ 代为保管” 的根 据没有异议 ， 理论分歧主要在于 ： 第一 ， 除了委托关系外， 是 否还存在其他情况可 以作 为 “ 代为保管”产生 的根据 ？第
大， 能够认定构成侵 占罪。折中说则将无因管理和不 当得
利 分 别 论 述 ， 为 在 无 因 管理 情 形 下 ， 果 行 为 人对 无 因管 认 如
对他人财物 的持有 、 管理 的权利 。Ⅲ 在他们看来 ， 委托关系
并不是保管他人财物 的唯一原因。事实上的管理 ， 以及 因 习惯而成立 的委托 、 信任 关系所拥有的对他人财物 的持有 、
二 ，代 为保 管 ” 性 质 是 什 么 ？是 否 必 须 基 于 合 法 的原 因 “ 的
民法上 的“ 占有” 持有 的外延要大 于占有。持有 对物 是单 ， 纯的事实上 的支配关系， 是纯粹 的空 间关系， 不需要持有人 对持有行为有任何意思附加； 占有 是占有 人对 物基于 占 而
有 的意 思 进 行 控 制 的 事 实 状 态 。
【 键 词 】 为保 管 ； 当得 利 ； 法行 为 ； 益 关 代 不 合 法 【 中图 分类 号 】 Ｆ ２ Ｄ ６５ 【 献标 识码 】 文 Ａ
论侵占罪
论侵占罪侵占罪是我国新刑法增设的一个新罪名。
理论界对该罪的犯罪对象、告诉问题及其存在的利弊问题一直争论不休。
现行刑法规定的侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。
其中公共财产不包括在中，无因管理和不当得利的情况不能构成侵占罪，遗忘物与遗失物系同一个问题。
在告诉问题上单纯的告诉才处理不切实际。
此罪的利弊共存。
标签：遗忘物；遗失物；亲告罪；埋藏物；侵占罪侵占罪在当今世界绝大多数国家的刑法中都有规定。
在英美法系的刑事立法中，侵占罪通常不是独立的罪名，而是包含于盗窃罪中。
而在大陆法系的刑事立法中，侵占罪一般为独立的罪名。
在我国，侵占罪是新刑法增设的一个新罪名。
它是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为[1]。
本罪在客观上表现为侵占代为保管的他人财物或者他人的遗忘物，埋藏物数额较大，拒不退还的行为[2]。
该罪自增设以来有关该罪对象的认识，告诉问题及本罪设立的利弊等问题的认识一直难以统一。
以下笔者拟就这些问题略述管见。
一、侵占罪的犯罪对象1.代为保管的他人财物财物代为保管状态的形成从民法上讲须具备三个要素：一是占有他人财物基于法律规定或合同约定，代为保管的行为根据是合法的；二是被他人占有的财物不发生所有权的转移，不能对财物进行处分；三是占有人依照法律规定或合同约定负有返还财物的义务，即代为保管是指以合法方式代为保管他人的财物。
依据民法转移占有的法律依据多种多样。
大概可以分为以下几种情况：因合同关系而占有，如借贷、运输、租赁、加工承揽、仓储保管合同、所有权保留买卖、行纪、代销、借用等；因担保关系而占有，如质押、留置、定金、押金等；因无因管理而占有；因不当得利而占有；因继承而在财产分割前代管；因自然人失踪而为其代管财产；因监护而为被监护人代管财物等。
普遍认为只要行为人基于以上关系，合法取得了对他人财物的占有权之后，行为人主观意图开始发生变化，欲变“合法持有”为“非法所有”就构成侵占罪。
浅谈侵占罪的犯罪对象
浅谈侵占罪的犯罪对象内容摘要：论文摘要新刑法对侵占罪的设立、弥补了财产犯罪立法的不足，但由于法条固有的概括性及立法性存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。
从法条规定和侵占罪的概念来看，侵占罪的犯罪对象似乎较为明确，即限于以下几种，一是代为保管的他人财物；所谓代为保管的他人财物从司法实践中所发生的实际案例看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公共财产的情况：1、刑法上的保管是人对物事实上的支配关系，不是一种事实判断，无需借助规范进行价值评判；2、持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。
刑法上代为保管就具备了以下的界限机能：1、排除因无效、未成立或可撤销光彩的转移所有权合同占有他人已交付标的物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能；2、排除基于无因管理持有他人财物后拒不退还的的行为民事纠纷，刑法不应介入；3、使刑法上的保管与民法上的保管无所区别，从而界定了本罪的主体范围。
二是保管他人财物的种类是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是“有形”财物，也可以是“无形”财物。
1、他人财物的具体范围；2、无形财物也可以成为本罪的犯罪对象；3、侵占赃物是否构成本罪；4、用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。
三是他人的遗忘物；遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。
四是他人的埋藏物；埋藏物是指埋藏于地下的财物，包括人个财物、单位财物、无主物或所有权归属不明之物。
[关键词]侵占罪/遗忘物/埋藏物/代为保管/他人财物侵占罪属于我国《刑法》“侵犯财产罪”一章中的一种罪名。
我国《刑法》没有规定侵占罪。
其主要原因在于当时的立法者考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公共财物的，要按贪污罪论处。
【司考】考点侵占罪和职务侵占罪(星考点)(1)
基本概念1.侵占罪：指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。
2.普通侵占：指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
3.侵占脱离占有物：指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
4.职务侵占罪：指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
5.挪用资金罪：指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
6.挪用特定款物罪：指违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
重点考点详解一、侵占罪侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。
（一）普通侵占：1万元以上1.身份犯：主体必须是代为保管他人财物的人或是他人财物的占有者。
2.行为对象：行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；但行为人事实上或法律上占有该财物。
他对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
（1）委托关系是否作为前提有肯定说和否定说两种观点。
（2）窝藏或代为销售赃物的不能成为委托物侵占的对象，以赃物犯罪论处。
3.客观上必须有侵占行为：实现不法所有的意图（1）作为、不作为均可，表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。
侵占后的侵占按照后一侵占行为认定为侵占罪即可。
（2）行为既可以基于法律行为的侵占，也可以基于事实行为的侵占，即产生支配力。
单纯毁坏财物的行为不属于侵占，应认定为故意毁坏财物罪。
4.主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有。
不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。
（二）侵占脱离占有物要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。
侵占罪中的持有行为探究
侵 占行为是 以已然持有为前提 的 ，这是侵 占行 为 区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所 在 关 于 已然 持 】 。
泛的柠檬 。这种柠檬可 以是香蕉 、 还可以是苹果 、 更可
以是 哈密瓜 。 时 ， 此 刑法上 的柠檬 已经超 出了柠檬本身 的含义 ， 那么我们就没有必要再 叫它柠檬 了 。事实上 ， 刑法上 的“ 代为保管 ” 含义 已经远远超 出了该 概念 本身 的含义 ， 这一含义 已经 同持有表达 的含义 一致了。“ 代 为保管 ”含义过窄与司法适用时 的含义过 大的矛盾导 致该概念 已经无法适应司法实践 中所认可 的各种 已然
Ｖ０ ．５ Ｎｏ ６ １ ． ２
Ｄｅ ．０１ ｃ２ ０
侵 占罪 中的持 有 行 为探 究
黄 先
（ 四川大学 法学 院， 成都 ６０ ６ ） １ ０４
摘 要 ： 占罪是指将 已然持有的他人财物非 法占为 已有的行为。这种 已然持有行为在刑法条文中表述为行为 侵 人通过代为保 管他人 财物和拾得遗 忘物、 发现埋藏物 而持 有他人财物。 从代 为保管具有的广泛含 义来讲 ， 占罪中的 侵
如果一个概念 的外延不断扩 大 ，最 终远远脱离该概念 内涵所指 向的含义时 ， 这个概念就有必要更改 。 举一个
律而不是少数的 、 精英 的 、 晦涩难懂 的法律 。既然代为
例子 ， 当我们界定什么是柠檬时 ， 我们说柠檬 是一种黄
黄的 、 看起来 圆圆的 、 吃起 来酸 酸的 、 还具 有丰 富维生 素 Ｃ的水果 。 有人说 ， 刑法意义上的柠檬不能仅仅局限 于民法意义上 的柠檬 ， 而是一种 内涵更丰 富 、 外延更 广
持有他人财物的情形 ，有必要对该概念进行更改 。第
有 ，刑法界认 为包括通 过代 为保管他人财物 和拾得遗 忘物 、 发现埋藏物而持 有他人财物 。 里主要 涉及代 为 这
李某的行为构成盗窃罪还是侵占罪——关键看本案中李某是否具有保管的权利和义务
【 争议 焦 点 】
本案 应 当如何 定 性 ，有 两 种
内 的存 款 ，其行 为符 合 盗 窃罪 的 构 成要 件 ，构成 盗窃 罪 。
某 改 嫁 后 不管 李凤 ，李某 与 高某 意 见 。第 一 种 意 见认 为 ，李 某 的
【 评析 意见 】
等 人 商定 ，以李凤 的名 义 ，将该 行 为应 当构 成 侵 占罪 。李 某 在 其 ６ ０ ０ ＿ 人 银 行 ， 由李 某 保 管 兄 弟 死 亡 之 后 ， 与 高 某 等 人 商 ０ ０ ￣； 存 笔 者 同 意第 二 种 观点 ，认 为
为条 件 。 李某 的行 为不 符 合侵 占 民事 法律 行 为 ，那 么 其 行 为必 然 如 前 所 述 ，李 某 是 在 获 取 存 单
罪 的构 成 要 件 。
合 法 。纵 观 整 个 案情 ，李某 是 以 后 ，以各 种借 口从 高某 手 中骗取
首 先 ，李某 掌 管 李凤 存 单 密 欺 骗 的 手 段 从 高 某 手 中 获 取 了 李 了李风 的户 口本 ，进 而在 银 行取
计 ５ ００ 存 款 的使 用 进 行 监 督 。李 某 在 没 ９ ０
元钱 取走 ，用 于 赌博 挥 霍 。高 某 有 获得 财 物 所 有 人 的 同 意 的情 况
【 基本 案情 】
发 现 后 向李 某 追 索 未 果 ， 遂 报 下 ，以欺 骗 的手 段从 高 某 手 中骗
案。
密码 ，高 某 保 管存 单 。一 日李 某 定 ，由其 与 高某 共 同保 管 李 凤 的 李 某 的 行 为 应 当 认 定 为 盗 窃 行 趁 高某 不 在 家 时拿 走 了存 单 。后 六 万 元 抚养 费 。李 某 对李 凤存 单 为 ，而 非 侵 占行 为 。根 据 我 国刑
论侵占罪的犯罪对象
关于埋藏物的概念及范围，由于刑法没有明文规定，也无司法解释可资参考，因而目前我国刑法学界也有不同意见。一种观点认为，所谓埋藏物，是指埋藏予地下的所有人不明的财物。这些财物依照《民法通则》第79条之规定，归国家所有。（注：参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。）另一种观点认为，所谓埋藏物，是指埋在地下的财物，如埋在院子中或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。（注：参见黄太云，滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。 ）显而易见，上述两种观点关于埋藏物的概念还是有较大分歧的。前者认为，这里的埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者则认为这里的埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物，这两种观点可以说是针锋相对。笔者认为，上述两种观点均过于片面，没有能够从本质上概括埋藏物的应有特征。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。所有人明确的埋藏物，也即此类埋藏于其他物品中（例如埋藏于土中、埋藏于水中、藏于树洞中等）的物品，是有明确的所有人的，也就是说，是他人为了保守私人秘密、增加物品效用（例如将酒埋藏于地下）或者因其他目的而有意埋藏的物品。（注：参见于志刚著：《新刑法典拆解比较与适用》，中国经济出版社1997年版，第747页。 ）所有人不明的埋藏物，是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。根据《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”这里应当注意，对于具有历史、艺术和科学价值的文物，不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家所有。因为根据《文物保护法》第4条的规定，“中华人民共和国境内地下、 内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”
成何罪本案将代保管财物据为己有构
本案将代保管财物据为己有构成何罪?——关键是准确认定非法占有故意产生的时间案情：王某出差前将装有1万元现金的皮箱加锁后交给朋友胡某保管，但没有告知皮箱内所装何物，只是说出差回来后取回。
胡某在保管期间，出于好奇，用自己的钥匙试开皮箱的小锁，竟然将皮箱打开，发现了1万元现金，遂取出据为己有。
王某回来查看皮箱，发现钱没有了就追问胡某，胡某谎称家中曾遭窃，现金可能被盗走。
王某报案后，公安机关很快查清事实。
分歧意见：第一种意见认为，胡某的行为构成诈骗罪。
胡某私自打开皮箱取走1万元现金，却虚构事实、隐瞒真相，对王某谎称皮箱遭窃，符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，胡某的行为构成盗窃罪。
胡某采取秘密窃取的方式，私自打开代为他人保管的皮箱(加锁)，取走内装的1万元现金据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件。
第三种意见认为，胡某的行为构成侵占罪。
胡某实施犯罪是在自己保管王某财物的情况下发生的，并且在王某发现钱没有以后以遭窃为由拒不退还这些钱财，应以侵占罪定罪处罚。
评析：笔者同意第三种意见。
诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的施骗行为与非法占有他人公私财物是一种直接的因果关系，没有行为人的虚构事实或者隐瞒真相就不会产生行为人非法占有他人财物的结果，这是诈骗罪的显著特征。
并且诈骗罪中行骗人之所以取得财物，是被害人在受到诈骗后，自愿将财物交给行骗人。
本案中胡某的行为却不符合这一特征，胡某谎称王某1万元钱物被人盗走，其目的只是隐瞒其私自拿走皮箱中金钱的行为。
胡某能够达到非法占有他人财物的目的，主要依靠的是其在保管期间私自开箱拿走钱物的行为，并非是其在事后谎称金钱被他人盗走所产生的结果。
所以胡某的行为不应认定为诈骗罪。
侵占罪与盗窃罪两罪关键的区别在于，前者是在产生非法占有目的之前就在客观上控制他人的财物，而且必须是拒不退还或拒不交出他人财物。
而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的控制。
本案中，胡某取得钱物的手段是在保管期间私自开箱秘密取钱，这与盗窃罪的秘密窃取较为相似。
侵占罪
（2）注意要点 ）
A、大宗物品和小宗物品应区别对待 B、考虑物权人交付时是否意识到有可能被盗
• 3、共同共有物的委托关系
共同共有人中任一人占有共有物， 共同共有人中任一人占有共有物，亦即占有其他共有 人的财物，如果未得共同共有人全体的同意，擅自处分， 人的财物，如果未得共同共有人全体的同意，擅自处分， 应构成侵占罪。 应构成侵占罪。
三、侵占罪认定应注意的问题
关于“代为保管” 1、关于“代为保管”关系的确定问题
（1）附随持有：如上下主从关系，雇佣关系的占 有，并不是真正意义上的占有，应定为盗窃罪。 （2）数个主体参与管理控制财物，且数个主体之 间存在上下关系时，占有的归属问题： A、共同占有说 B、上位占有说 C、区别说
• 2、封缄物的委托关系 （1）大陆法系的三种观点： ）大陆法系的三种观点：
• 一、侵占罪对象的认定
• 1、对“他人”的理解 、 他人”
不仅包括其他个人，也包括国家或者单位。 不仅包括其他个人，也包括国家或者单位。
• 2、对代为保管物的理解 、
（1）狭义说：仅指受他人委托暂行代其保管的他人财物 ）狭义说： （2）广义说：认为还应包括一切虽未经他人委托而为行 ）广义说： 为人占有的且负有返还义务的他人财物，如通过物权、 为人占有的且负有返还义务的他人财物，如通过物权、债 权合同控制他人之物，借用物，承运、承揽之物，抵押、 权合同控制他人之物，借用物，承运、承揽之物，抵押、 质押之物，无因管理，不当得利之物。 质押之物，无因管理，不当得利之物。
主要内容： 一、侵占罪对象的认定 二、侵占行为的认定 三、侵占罪认定应注意的问题
•
侵占罪，是指以非法占有为目的， 侵占罪，是指以非法占有为目的，将 代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、 代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、 埋藏物非法占为己有，数额较大， 埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退 还或拒不交出的行为。 还或拒不交出的行为。
侵占罪中“代为保管”应作何解
侵占罪中“代为保管”应作何解Z：@I'm这样说起来的话，代为保管物其实也包括了合同解除以后了。
这个符不符合民法的通说呀，我想问问看。
@K@T代为保管，如果是占有委托物的话，那么请问这里的委托是法定委托还是约定委托K：解除合同的可能效果1、所有权恢复原状2、所有权不恢复原状，但产生其他“非基于所有权”的请求权针对“所有权恢复原状”的侵占罪问题1、所有权恢复原状后，占有人是否是侵占罪里的“代为保管人”？2、该占有人“占为己有”、“拒不退还”，是否构成侵占罪？3、何为侵占罪里的“占为己有”、“拒不退还”？关键问题之一刑法侵占罪里的“代为保管”，不一定能对应民法里因“合同无效、被撤销、不发生效力、被解除”而导致的“无权占有”也即，因合同无效、解除等导致的“无权占有”，不一定是侵占罪里的“代为保管”，进而，对该无权占有物“占为己有”、“拒不退还”不一定能构成侵占罪现实中的合同纠纷案非常之多，合同无效、解除后拒绝返还的案子也应该非常之多，如果对这些合同纠纷都用刑法侵占罪来调整，监狱可能要装不下了Z：自诉自诉嘛不是公诉K：自诉一样能坐牢，合同纠纷一起，二话不说，刑事自诉，坐牢套餐Z：一般实践中法院刑庭都会建议你撤诉的，如果钱物退出来的话我：刑法理论认为，基于买卖合同交付的财物，当合同无效、被撤销、解除后所有权自动恢复至原权利人，此时占有人占有之物即为代为保管的他人之物。
“代为保管”并非一种合同法上的委托信任关系，仅仅指原权利人具有所有权，占有人应当退还的场景。
很多学者（比如车浩）将遗失物、漂流物也解释为代为保管关系，而认为遗忘物、埋藏物是权利人未丧失占有之物Z：所以委托占有物的委托到底是意定关系还是法定关系还是both又有争议了K：我们不妨直接观察刑法侵权罪的用词“代为保管”何为代为保管？何为“保管”？我们说，典型意义上的保管，是保管合同我们注意到，保管合同中，交付货物的寄存人，是无法从保管人身上（直接）获取财产利益的这跟买卖合同不一样，买卖合同中，交付货物的出卖人，是可以从买受人身上（直接）获取财产利益的，比如货款，比如利润，等等上述差别，导致保管合同和买卖合同里的“拒不退还”行为的“社会危害性”、“可谴责性”等是有较大差别的，刑法侵占罪对此二者的干预力度不应当一致概言之，寄存人更无辜，相应的，刑法侵占罪对保管人“拒不退还”的干预必要性更大出卖人则不那么无辜，他从事的是获取利益的活动，本身就需要承担一定的风险，他对此也有较大的风险预期，当风险发生时，刑法侵占罪无需干预事实上，买卖合同中，拒不退还货物，和拒不支付货款，在社会危害性和可谴责性上并没有本质差别，既然刑法并没有干预拒不支付货款行为，那么刑法也没有理由干预拒不退还行为我：买卖和保管之间的差异，不会大于保管物与遗忘物、埋藏物之间吧？刑法还不是将二者放在同一条文中作相同处理？只在司法量刑上会有所区别Z：实质入罪要谨慎的我认为，目的性限缩，代为保管物需要双方意思表示一致，不包括事实保管关系（排除占有脱离物的无因管理/悬赏广告）M：释义书基本上都认为包括事实保管关系。
侵占罪的处罚标准
一、侵占罪的处罚标准《刑法》条文第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。
该条第二款还规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。
按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。
本条罪，告诉的才处理。
二、侵占罪的特征1、侵害的客体是他人财物的所有权。
本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。
2、客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
3、犯罪主体是一般主体。
4、主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。
三、侵占罪的立案标准1、要通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。
这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征；占有者以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。
2、侵占罪的起点数额：目前国家的立发尚未明确规定侵占罪的起点数额，小编认为侵占罪的起点数额应接近于盗窃罪，侵占罪的性质和危害近似于贪污罪，按常理分析，其起点数额可以参照贪污罪，但是由于我国立法对贪污罪的数额标准限定过宽，不适用于侵占罪，所以对于本罪的起点数额应参照适用盗窃罪的起点数额为宜。
根据《刑法》及相关解释，个人盗窃公私财物“数额较大”，一般可以300-500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。
因此，无论在哪个地方，司机均构成侵占罪。
侵占罪对比于贪污罪，对社会的危害程度远远低于贪污罪的危害程度，因此，侵占罪数额较大的起点应高于贪污罪，才能做到罪行相适应。
刑法修正案(九)中的“贪污数额较大”，参照原刑法第三百八十三条规定确定，即五千元以上五万元以下。
侵占罪的犯罪构成要件有哪些
侵占罪的犯罪构成要件有哪些侵占罪，是指以⾮法占有为⽬的，将他⼈的交给⾃⼰保管的财物、遗忘物或者埋藏物⾮法占为⼰有，数额较⼤，拒不交还的⾏为。
那么，侵占罪的犯罪构成要件有哪些呢？接下来店铺⼩编为您解答。
侵占罪的犯罪构成要件有哪些1、客体要件。
本罪所侵害的客体是他⼈财物的所有权。
本罪的犯罪对象为他⼈的交给⾃⼰保管的财物、遗忘物和埋藏物。
2、客观要件。
本罪在客观⽅⾯表现为将他⼈的交由⾃⼰代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物⾮法占为⼰有，数额较⼤，拒不交还的⾏为。
3、主体要件。
本罪的主体为⼀般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能⼒的⾃然⼈均可构成本罪。
4、主观要件。
本罪在主观⽅⾯必须出于故意，即明知属于他⼈交与⾃⼰保管的财物、遗忘物或者埋藏物⽽仍⾮法占为⼰有。
过失不能构成本罪。
构成本罪还必须具有⾮法占有的⽬的。
仅有故意⽽⽆⾮法占有之⽬的，如故意毁坏所代管的他⼈财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他⼈偿付因代管等⽀出的费⽤⽽迟延交还的或者因不⼩⼼毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。
司法实践中如何正确认定侵占罪1、本罪与盗窃罪的界限。
侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是⼀般主体。
其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的⾏为，在盗窃时，财物并不在⾏为⼈控制之下：⽽侵占罪则是⾏为⼈侵占物主委托管理的财物，其实施侵占⾏为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。
2、本罪与贪污罪的界限。
两罪的区别是：(1)犯罪对象不同，贪污罪只限于公共财产，且不能是不动产⽽侵占罪不仅可以是公共财物，还可以是私⼈财物，且包括不动产。
(2)犯罪主体不同。
侵占罪的主体是⼀般主体，只要是代为保管他⼈财物且对其加以侵占的⼈，均可成为本罪的主体。
贪污罪的主体是特殊主体，即国家⼯作⼈员。
(3)犯罪客观⽅⾯表现不同。
贪污罪表现为⾏为⼈必须利⽤职务上的便利，即利⽤⾃已职务范围内的权⼒和地位所形成的经⼿管理公共财物的便利条件。
⽽侵占罪中⾏为⼈是否利⽤职务上的便利，并不影响该罪的成⽴。
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论侵占罪的代为保管(刘探慧法学硕士政府法制部门)摘要][关键词]根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。
但学者们至今对代为保管的对象众说纷纭。
除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。
代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1款的规定，委托物侵占的对象必须是代为保管的他人财物。
“代为他人保管”是委托物侵占区别脱离占有物侵占的关键。
“代为保管”的理解直接决定着侵占罪犯罪对象的认定，是构成侵占委托物罪的必要前提，也是此罪区别于其他财产犯罪的显著特征之一。
对于“代为他人保管”的含义，我国刑法理论界主要有以下几种学说：（1）狭义说认为,应该对保管作严格的解释，认为代为保管的他人财物是指受他人委托暂时代其保管的他人之物,1即代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系为前提，而且这种委托关系必须是合法的。
如“代为保管”就是委托人出于对受托人的信任将财物交给受托人代替自己保藏和管理。
此种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式。
（2）广义说,该说认为代为保管的他人财物应当指所有的基于合法原因或根据而产生的持有他人财物的行为。
行为人代他人保管财物，不管基于何种目的，也不管是否受财物所有人的主动委托，只要合法即可。
‘即代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据而产生的持有他人财物的行为，也是侵占罪中的“代为保管”。
2据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。
（3）折中说,该说认为，保管关系只1陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学法律评论》，2004年第l期,第61-62页。
2肖中华：《侵占罪的司法适用问题研讨》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第58页。
能基于委托或其他合同关系而产生,对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有,不成立其保管关系。
3笔者认为,虽然理论界对“代为保管”的含义有各种解释,但主要的争论点只有一个,即“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物?狭义说将“代为保管”限定为民法上严格意义的委托保管关系。
对“代为保管”的含义作了非常狭小的解释, 范围过于狭小，将许多侵占行为排除在侵占罪之外，不利于对犯罪行为的打击,显然是不符合实际需要的.折中说虽然对“代为保管”的含义作了扩大解释,即认为代为保管除了委托关系还包括其他合同关系，但是还是不能涵盖实践中存在的诸多情况。
因为代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托,但也存在事实代为保管的情形。
当然,将基于某种事实而形成的代为保管关系也作为代为保管的一个内容,那对于“事实”的理解也要明确化. 否则“代为保管”的规定形同虚设，只要占有行为合法皆可成为本罪调整对象，如此一来就使刑法侵入许多本应有民法调整的领域，几乎所有的民事纠纷都可以成为侵占罪案件，甚至债权纠纷也可以演变成侵占罪，“侵占罪这一刑法条文将成为君临民事物权、债权纠纷的帝王条款。
”因为行为人持有他人财物,都有一定的原因,或者基于诚实信用的受托保管;或者基于雇佣关系的使用持有;或者基于服务关系的使用持有,在这些情况下,行为人一旦产生非法占有他人财物的念头,都有可能推定为是一种“保管”,“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口,从而演化成为司法者自由擅断的砝码,所以对“事实”的界定要根据社会通行观念以及案件事实证据推断出财物所有人的意思表示。
4所以将广义说中的“事实上的原因”加以限制的话将能很好的诠释“代为保管”的概念. 因此对财物是否为“代为保管的财物”的判断就尤为重要了.(1)对于银行存款的分析3参见孙俐俐、李元彬:“侵占代为保管的他人财物若干情形分析”，载《检察日报》2007年2月13日。
4纪翔虎、蔡永彤: “侵占罪中代为保管认定的难点与消解”, 《中国刑事法杂志》, 2008年11月.银行存款是否可以成为侵占委托物犯罪的犯罪对象,这在当前是有很大争议的,争论的焦点不是银行存款是不是他人财物的问题,而是要解决银行存款能不能成为代为保管的对象,对此要分情况.第一种情况,当银行存款在储蓄人帐户内时,这种情况解决的主要是银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了储蓄人的账户时的问题,这部分钱款是否可以成为侵占罪的犯罪对象,对此理论界对有肯定说和否定说两种观点. 肯定说认为,这种意外多出来的款项既然在储蓄人的帐户之内,当此款项处于任何时候都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱时,那此款项就是归储蓄人占有,此时储蓄人对该款项非法占为己有,据不退还的行为是可以构成侵占罪的,5否定说认为, 该错误汇款仍然处于银行的占有之下,行为人用现金卡取出钱财来的行为,是违反银行的意思的,侵害了其占有,构成盗窃罪.6第二种情况是存款没有进入储户的账户之内,只是因为银行的自动取款机出错或者存在漏洞被人利用,因而储户处于能够获得银行存款的状态,如许霆案.笔者认为该钱款是仍属于银行占有的。
因为,尽管银行的自动取款机上存在的故障,但这种故障并不意味着对该财物因此就失去占有,使财物处于任何取款人都可以占有的状态,该存款是放在银行设置的自动取款机之内,属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。
在储蓄人利用自己的帐户把不是自己占有的现金从ATM机中吐出,已经破坏了银行占有,是不能构成侵占罪的,只可能构成盗窃罪.(2)共同占有共同占有,即具有对等关系的数人共同占有某一财物,这些人在财物的占有上5曾根威彦教授认为,从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看,错误汇入自己账户的金钱,就像被错误投递的邮件一样,不是因为受委托,而是因为偶然的原因归于自己占有的物品,因此,将上述金钱取出据为己有的行为,构成侵占脱离占有物罪。
笔者认为此处也构成侵占委托物罪,因为此处的错误汇款是作为不当得利来看待的,是储蓄人代为保管对象.6大谷实教授认为:确实,存款的名义人履行一定手续的话,是可以将存款取回的,因此,在法律上看,存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。
但是,邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出,而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款,因此,存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、邮局手中。
西田典之教授也认为,对于错误汇入的现金,银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”,倒不如说,支店长对于该金钱具有事实上的占有。
因此,行为人用现金卡取出钱来的行为,是违反支店长的意思,侵害了其占有,构成盗窃罪;在银行窗口取出该金钱的场合,则要构成诈骗罪;如果行为人利用A TM机将该款项转入其他人的账户的话,则构成使用电子计算机诈骗罪。
处于对等关系的场合。
如同汽车的甲、乙两人对半出资,购买一物品共同使用,共同接受委托保管一财物等的情况下,其中有人将大家共同占有的财物非法占为己有的时候,是否构成侵占委托犯罪,对此,有两种截然不同的观点,侵占罪说认为, 具有对等关系的数人中,有人避开其他人实施非法占有财物的行为,就是将对方交给自己占有的财物侵吞了,这无疑是侵占.7相反地,另一种观点甲对于共有财产的使用、处分,应经全体共有人的同意,未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有财物的, 那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，等于盗窃他人财物。
8本文认为,应区分不同情况来认定共同占有人中的一人或数人将大家共同占有物非法占为己有的性质.第一种情况,当对共同占有人之间是相互配合才能实现对共同占有物的的占有的时候,共同占用人之间是相互限制的,即缺少任何一人都将不能对共同占有物实现完全的占有,如甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中,同时使用两把钥匙方能打开，现两把钥匙分别由甲、乙二人保管。
此时甲乙二人是存在这一种相互配合相互监督的关系的,缺少任何一人都不能打开此保险柜的,如果甲避开乙用自己的钥匙打开其中一锁，再用铁锤砸开另一锁取走保险柜的财物,那么则甲侵害了作为共同占有者的乙对该财物的占有，将构成盗窃罪。
第二种情况,即共同占有人之间是没有上述的限制关系的,任何一人都可以完全实现对该财物的占有而不需要他人的特别协助配合,如上述案例中, 甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中, 同时使用两把钥匙方能打开如果,如果每人都有两把钥匙,任何一人都可以独自打开此保险柜,在此情况下, 甲避开乙用自己的钥匙打开保险柜将该财物据为己有时,笔者认为是应该构成侵占罪的,再如,甲乙二人各出一半钱购买某一电脑共同使用,即两人对该电脑是具有共有关系的,任何一人都可以完全占有该电脑,那么甲乙任何一人将该电脑非法占为己有,都是将对方的那一半电脑所有权的侵害,是可能构成侵占罪的.7刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期,第38页。
8高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第584页。
(3)具有上下主从关系的占有的判断所谓具有上下主从关系的占有,就是存在雇主和雇工、店主和店员之类的、具有上下主从关系的数个人参与对同一财物的控制或者支配的特殊场合,在存在上下主从关系的情况下，对财物占有的归属,理论上有不同认识。
有学者认为该财物归上位者占有，因为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助人，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。
9有人认为,行为人因为雇佣关系的存在,而在事实上代为保管雇主的财产,该财产的由下位者占有即雇工占有,雇工将其事实上已经合法占有的财物非法据为己有,在性质上属于侵占,应当构成侵占罪。
10本文认为，在具有上下主从关系场合下，下位者是否占有财物应分情况而论,通常情况下,下位者只不过是上位者的协助者，下位者虽然也接触财物, 但其对财物只具有辅助的监视或者管理、看管作用，但其只是按照上位者的占有意思以及指令行事,其本人对财物没有处分权,属于上位者占有财物的手段,并不是财物的占有者。
这时候,如果下位者排除了上位者的占有,取得了财物,就可能要构成盗窃罪。
还有另外特殊情形，上位者充分授权给下位者可以对财物行使一定处分权,允许下位者对于所管理的财物具有一定限度的处分权限,因此,可以说其属于受托管理财物的人,占有着该财物,其拿走财物据为己有的行为将可能构成侵占罪。
9张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第725-726页。
但是,也有人提出了不同意见,认为把在共同占有的场合,下位者避开上位者拿走财物的行为定性为盗窃罪并不妥当。
因为,下位者也是财物的占有者,他拿走自己所占有的财物,谈不上是夺取占有,而应当是侵占。