侵占罪课件

张明楷教授提出了核心角色说，他认为，以 实行行为的性质确定共同犯罪的性质基本上 是妥当的，但在从不同角度观察存在不同的 实行行为的情况下，需要进一步考虑如何确 定共同犯罪的性质。论者从有关正犯与共犯 的区分理论中的行为支配论得到启发，主张 共同犯罪的性质是由共同犯罪中的“核心角 色”的实行行为的性质决定的。至于核心角 色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、 客观行为以及主要的被害法益等来考察。
遗忘物与遗失物
观点一（通说） 观点二
～忘～：一经回忆即知物 之所在
～失～：不知失落何处， 不易找回
遗忘物=遗失物 依据：二者在逻辑发生 关系上，互为联系，相 互依存； 遗忘物外延不应过严， or不利于失主利益保护
观点三（张明楷）
遗忘物概念包括遗失物，理由： 1 是否成立犯罪取决于记忆力的强弱，不合理 2 在事实上区分二者困难，即使可以，侵占数额 较大遗失物之行为也可以纳入刑法规制的范围 3 对遗忘物宜作规范意义的理解，如 他人因认识 错误而交付行为人的，只要他人未放弃所有权， 均属遗忘物
上述司法解释也就是所谓的“主犯决定说”历来为 学者所批判：第一，行为人在共同犯罪中所起的作 用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的 依据；主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认 定的，而不能相反，否则便是先确定量刑情节后认 定犯罪性质。第二，以主犯犯罪的基本特征决定共 同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下是可 行的，但如果主犯有两人以上，其中既有有身份者， 又有无身份者，此时应依哪个主犯定罪就成为问题。 第三，为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。
最高人民法院于２０００年６月发布了《关于审理贪污、职 务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对实践中 遇到的有关共同贪污、职务侵占犯罪的具体定性问题作了规 范。该司法解释确立了三条原则： 第一，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职 务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公 共财物的，以贪污罪共犯论处； 第二，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用 公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财 物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处； 第三，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身 份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共 同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 实践中争议较大的是第三条原则。
认定拒不退还或交出以何时为标准？
因此，将“拒不退还或交出”作为侵占罪的成立 条件，在实践中难以掌握，在理论上也容易引起 分歧，在修改刑法时可以将这个要件删除。
在未做修改之前，有必要从宽解释，在案发前物 主或公安人员找侵占者索要，矢口否认占有了或 者没有任何合理理由退还或交出的，可以认定为 具备了“拒不退还或交出”的情节。
侵占罪 是指将代为保管的他人财物非法占为 己有，数额较大，拒不退还的，或者 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为 己有，数额较大，拒不交出的行为。
脱离占有物
脱离占有物
遗忘物
埋藏物
其他？？？
遗忘物
世界各国 多将遗失物列为侵占脱离占有物罪的对象 日本判例 遗失物包含我国刑法所指的遗忘物 我国刑法 侵占罪对象是遗忘物未见遗失物 SO～～～ 遗忘物与遗失物的区别 ?
但当无身份者与有身份者共同实施身份犯时，当无 身份者与有身份者处于相同的地位，两者均为“核 心角色”时，[1]如确定共同犯罪的性质显然相当棘 手。这与以主犯确定共同犯罪的性质存在同样的问 题。其次，论者认为在无身份者与有身份者共同实 施身份犯时应按照“核心角色”者的行为来确定共 同犯罪的性质，但“核心角色说”并不能得到完全 的贯彻，这是由于在非国家工作人员不是公司、企 业工作人员的情况下，其也可以是犯罪中的主要角 色，对其也要按照贪污罪的共犯处理，而对于公司、 企业人员是主要角色的情况下又怎么能按照较轻的 职务犯罪处理呢？ 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清 华大学出版社2006年版，第451页。）
结论
对于国家工作人员与非国家工作人员勾结共 同非法占有单位财物的行为，如果其中利用 了国家工作人员的职务之便的话，应直接认 定为贪污罪的共同犯罪。
何谓“埋藏”？
我比较赞同观点二，因为： 作为侵占罪对象的埋藏物，是就财产所处的状况而言 的，即财物被埋在地下，处于不为任何人所占有的状 态。至于是所有人还是自然原因则对这种客观状态不 发生任何影响。而且，对于那些被埋在地下久远的， 要判断当时是所有人有意为之还是因天灾人祸而被掩 埋，也不可能。
本罪的埋藏物=民法的埋藏物？
认定拒不退还或交出以何时为标准？
以物主找行为人索要财物时为准？

以立案时为准？
以判决时为准？
以判决书生效时为准？
认定拒不退还或交出以何时为标准？
时间提得过早 如以物主索要财物时为 准，只要物主找行为人 索要，不退还或交出财 物就认为具备了“拒不 退还或交出”的情节， 会使法律规定侵占罪的 这一成立条件没有实际 意义。 时间推得太晚 如以法院判决时甚至是 以判决书生效时为准， 只要法院判决前甚至是 判决生效前退还或交出 了财物，就不具备“拒 不退还或交出”这一要 件 了，那么侵占罪的刑法 规定就没有了存在余地
如何掌握“拒不退还” “拒不交 出”？
张明楷认为：“拒不退还”“拒不交出”只是对 “非法 占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是 否“非法占为己有”的一种补充说明。 我认为：拒不退还或交出不是侵占行为的组成部 分或核心要素，更不能将它和侵占行为等同来， 它只是侵占罪成立的一个情节。理由:
如何掌握“拒不退还” “拒不交 出”？
拒不退还 拒不交出
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如何掌握“拒不退还” “拒不交 出”？
观点一：拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而 是侵占行为的一部分； 观点二：侵占行为成立的核心要素是对代管他人财 物的拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出， 并不是只要有非法占为己有的事实就成立侵占行为； 观点三：作为侵占罪客观方面的行为，实质是不按 权利人的要求返还财物；
1 拒不退还或交出是非法取得之后的行为，不能揭示 侵占行为的本质 2 侵占罪的成立必须要有侵占行为是毋庸置疑的，外 国刑法也多没有将拒不退还或交出作为成立要件 3 “将代为保管的他人财物非法占为己有”、“将他 人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”已经是对侵 占行为的完整描述，之后的“数额较大,拒不退还或 交出的”是为限制侵占罪的处罚范围 4 侵占之后退还或交出财物是侵占之后的举动，不能 否定此前行为的性质
其他脱离占有物～定性
“其他”脱离占有物 = 遗忘物、埋藏物之外的遗失 物、漂流物等脱离占有物 在日本等许多大陆法系国家，刑法规定所有脱离 占有物都可能成为侵占犯罪的对象。但我国刑法 只规定遗忘物和埋藏物。 那么“其他”的能否当作侵占罪处理呢？ 我认为：依据罪刑法定的原则，答案应是否定的。 只能依照民法通则的规定，作为不当得利来处理。
他认为： 把失主能否很快想起、及时找回，拾得人是 否知道失主或失主是否有明确记忆，作为区 分二者根据的传统观点不合理 eg1：某人醉酒后将手提电话丢在乘坐的出租 车上，第二天才发现丢失，但并不知遗留在何 处，几个月后通过打本机号码，找到了拾得此 物的失主，而失主拒不交出。
观点四（刘明祥）
eg2：某人在公共广场草地上歇息时，将手提 电话丢失在坐过的草地上，离开5分钟之后想 起来，迅速回原地寻找，但已被行人拾走， 10分钟后物主找到拾得者，他拒不交出。 按此观点，车主的行为显然不是侵占遗忘 物，行人的行为倒是侵占遗忘物，这样的结 论显然不合情理，与立法精神不符。SO～～
观点一 埋藏物是指埋藏于地下 的所有人不明的财物， 这些财物依据民法通则 的规定应归国家所有。 即认为本罪的埋藏物= 民法上的埋藏物。 观点二 民法上的埋藏物只是指 所有人不明的地下埋藏 物，而刑法上的不以此 为限，还包括明确所有 人的以及被埋藏的属于 国家所有的文物等。
本罪的埋藏物=民法的埋藏物？
国家工作人员与非国家工作人员勾结共 同非法占有单位财物的行为如何定性？
最高人民法院、最高人民检察院于１９８５年发布 了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若 干问题的解答（试行）》规定： “内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按 其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一 般是由主犯犯罪的基本特征决定的。” “如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案 犯中不具有贪污犯罪主体身份的人，应以贪污罪的共 犯论处。” “如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案 犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应 以盗窃罪的共犯论处。”
观点四（刘明祥）
遗忘物与遗失物最大的差别: 不在于是否立刻回想起，是否及时寻找、拾 得者是否知道失主
在于财物是否遗留在属于管理者能有效管理、 控制该财物的场所，能否认定丢失的财务已 置于管理者的占有或控制之下。具体说来：
观点四（刘明祥）
旅馆的客房、居民的住 宅、出租的汽车等是属 于管理者、主人能有效 管理控制的场所，客人 将财物遗留在这样的场 所忘记带走，这种财物 就是遗忘物。 如果财物丢失在公共广 场、街道马路、车站码 头、荒郊野外等有很多 人出入、管理者很难控 制的公共场所，或者是 无人管理的场所，则不 论丢失者是否立刻回想 到准确的丢失地点、是 否马上返回寻找，都不 能认为是遗忘物，而只 能视为一般的遗失物。
观点四（刘明祥）
民法上 刑法上 遗失物原本是民法上的 刑法270中“遗忘物” 不等于遗失物，理由： 概念，指因所有人或占 有人不慎所丢失的动产。 遗忘物是因一时疏忽忘 1 立法慎重选择的结果 记拿走之物 SO～遗忘物在遗失物的 2 立法精神上，为了限制 范围之内 侵占罪的处罚范围
观点四（刘明祥）
本 罪 的 埋 藏 物 ？ 民 法 的 埋 藏 物 ？ = ” 藏 埋 “ 谓
何
埋 藏 物
何谓“埋藏”？
观点一 物品被埋藏必须是所有 人有意而为的，才能称 之为埋藏物，否则，因 自然原因而埋藏于下， 就不是埋藏物，而是遗 失物。 观点二 只要物品是被掩埋在地 下，不论是所有人有意 埋藏在地下还是因自然 原因被埋藏，都应视为 埋藏物。
我赞同观点二，因为： 民法通则中规定所有人不明的埋藏物归国家所 有，但这并非是将埋藏物定义为所有人不明的地 下埋藏物。所以有明确所有人的也可以成为侵占 罪的对象，关键在于是否符合侵占的特征。 且侵占罪是“告诉才处理”的，也不能排除公民 个 人有明确所有权的埋藏物可能成为本罪的对象。 因为告诉的主体是被害人，被害人一般是个人。