2019司法考试主观题：商法真题

商法真题
一、案情
甲有限责任公司注册资本8000万元，由A公司、B公司、C 公司、D公司作为股东，持股比例分别为41%、37%、14%、8%，均已实缴。

B持股37%，但是其中有17%为代E公司持，由E公司实际出资。

甲公司设董事会，由5名董事组成，分别由A公司、B公司、C公司按照2:2:1的比例委派。

A公司委派的2名董事中，有1人任董事长。

B公司委派的2名董事中，有1名是E公司代表。

在日常决策中，E公司经常派不同的人出席股东会。

其他股东对此知情，但未置可否。

甲公司计划增资2000万，由乙公司认缴全部2000万增资。

C公司同意增资，但提出以下主张：
（1）按照实缴出资比例优先认缴新增资本；
（2）若其他股东放弃优先认缴新增资本，也由其优先认购。

A、B、D均不同意C公司的主张，增资一事搁置。

B公司向D公司借款，将名下的20%股权（到底是自己的还是其代持的？回忆版案例不清楚，但并不影响作答）出质给D公司。

又向丙公司借款，将10%股权（代持的）出质给丙公司。

两次质押均已办理了股权质押登记，丙公司不知道B公司代E 公司持股的事实。

因B公司逾期未能偿债，D公司申请法院实现担保物权。

E公司的债权人丁公司要求强制执行E公司财产。

法院查明B公司代E公司持股的事实，于是启动B公
司名下代持17%的股权的程序。

二、问题
1.C公司的第一个主张能否成立？
2.C公司的第二个主张能否成立？
3.D是否取得股权质权？
4.丙公司是否取得股权质权？
5.D公司申请法院实现担保物权，在审理程序中E公司可以如何救济？若进入执行程序，E公司又该如何救济？
6.对于E公司的债权人丁公司提出的执行申请，B、D、E、丙公司是否有权提出执行异议？
三、参考答案+预估采分点
问题一（预估3分）
【问题】C公司的第一个主张能否成立？
【参考答案】
能成立（预估1分）。

根据《公司法》第34条规定可知，有限责任公司增资时，股东有权按照实缴出资比例认缴新增资本，但另有约定的除外（预估2分）。

本案中，公司增资无另外约定，C公司可以主张按实缴比例认缴增资。

问题二（预估4分）
【问题】
C公司的第二个主张能否成立？
【参考答案】
不成立（预估2分）。

根据《公司法》第34条规定可知，股东对于增资的认购权的范围限于“以其实缴出资比例”，对于超出实缴比例的增资范围主张优先认购权是没有法律依据的（预估2分）。

因此，C公司对于超出其实缴比例的部分，即使其他股东放弃优先认缴权，C公司也没有法律依据主张优先认购。

【温馨提醒】
该题目改编于：《人民司法•案例》2011年第12期，贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司等新增资本认购纠纷申请再审案：贵州高级人民法院（2010）民审字第1275号民事裁定书。

问题三（预估5分）
【问题】D是否取得股权质权？
【参考答案】
取得质权（预估2分）。

判断D公司是否取得股权质权，关键在于看是否满足股权质押的构成要件，即：有权处分、合同有效且办理股权质押（预估1分）。

本案中，B用自己名下的20%股权进行出质，但对于这20%的股权到底是属于自己所有的还是代持E公司的案例中并未
表达清楚。

进一步推论可知，由于D公司和B公司同为甲公司的股东，推定D公司对于B公司代持E公司股权（17%）是知情（预估1分）。

在这种情况下，D公司要求B公司进行股权质押的范围仅限于20%，并未超过B公司自己所有的股权部分，由此可见D公司并不是想损害E公司的权益，其仅仅是想B公司以其自己所有的股权进行质押（预估1分）。

故，B公司出质的20%股权是有权处分且办理质押登记，D 公司取得股权质权。

问题四（预估3分）
【问题】丙公司是否取得股权质权？
【参考答案】
取得股权质权（预估1分）。

根据《公司法解释三》第25条规定可知，名义股东将登记在其名下的股权质押的，该行为是有权处分，第三人能否取得股权质权参照适用善意取得制度（预估1分）。

本案中，丙公司对B公司代持E公司17%股权并不知情，且已办理股权质押登记，因此，丙公司可以取得股权质权（预估1分）。

问题五（预估6分）
【问题】D公司申请法院实现担保物权，在审理程序中E 公司可以如何救济？若进入执行程序，E公司又该如何救济？
【参考答案】
（1）审理程序中救济措施：D公司向法院申请实现担保物权，适用的是民诉法的特别程序（预估1分）。

根据《民诉法解释》第371条规定可知，人民法院对担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

若被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查（预估2分）。

由此可知，E公司在审理程序中可以提出异议，法院应当一并审查。

（2）执行程序中救济措施：
若进入到执行程序，E公司认为损害到自己的利益，可以根据《民事诉讼法》第227条规定向执行法院提起执行标的的异议，主张被执行股权是自己所有（预估3分）。

问题六（预估6分）
【问题】对于E公司的债权人丁公司提出的执行申请，B、D、E、丙公司是否有权提出执行异议？
【参考答案】
判断BDE及丙公司是否有权提出执行异议关键在于看四个公司是否存在提出执行异议的实体法上的请求权基础？若存在，则有权提出；若不存在，则无权利依据提出（预估2分）。

接下来，逐一来分析B、D、E、丙公司是否存在实体法上的依据，如下：
（1）B公司：无权提出执行异议。

B公司与E公司之间存在着代持股协议，该代持股协议不存在无效等瑕疵事由则有效，故，B公司与E公司应受该代持
股协议的约束。

换言之，B公司不能向E公司主张股权是自己的，也就无权对被执行人E公司主张执行异议（预估1分）。

（2）D公司：无权提出执行异议。

根据第三问的论述可知，D公司是对B公司自己享有的20%股权享有质权，而对于B公司代持E公司的17%的股权无质押权，因此无权提出执行异议（预估1分）。

（3）E公司：无权提出执行异议。

本案中是E公司的债权人丁对E公司的财产申请执行，其作为被执行人来说，无权对执行标的提出执行异议。

若执行机关的执行行为存在违法，则可以对执行行为提出执行异议，但本案中未涉及，综上无权提出执行异议（预估1分）。

（4）丙公司：有权提出执行异议。

根据第四问的论述可知，丙公司对B公司代持E公司17%的股权享有质权，因此其有权提出执行异议（预估1分）。

【温馨提示】
这个题目要区分18年商法真题“实际出资人可否以代持股协议为由对名义股东债权人的执行申请提出执行异议的问题”。

商法非常重要的思考原则是“内外有别”，双方内部的约定仅对协议双方有约束，不能以内部约定对抗外部善意第三人。

因此，若债权人是对名义股东代持的股份申请强制执行时，实际出资人无权以代持股协议为由主张执行异议；
但若债权人是对实际出资人实际享有的股权（被名义股东代持）申请强制执行时，此时名义股东无权提出执行异议，因为名义股东应受到双方代持股协议的约束。

案例参考：
民事判决书(2016)最高法民终701号：刘营兰；卢新生；施民服；邓士珍；郭建生；滕秀明；廖志伟；江西鑫诚建生投资有限公司；赣州中盛房地产开发有限公司；徐名忠；颜明才；谢优春案外人执行异议之诉。