合法行为与违法行为的区分及其意义——以民法学为考察领域

数， 如Ａ好意救助Ｂ 不能同时是违法行为， Ｃ 故意砍伤Ｄ也不能回转为合法。照此思路延伸，乙故
意打落甲树的果实，给甲造成损害，该行为是侵权行为，乙要承担赔偿责任。该行为同时满足事实 行为的特质，即不考虑行为人主观上有无法律关系得丧变更的意思，只因法律规定而产生法律效 果。 ［８］ 这样一来，说侵权行为是事实行为确有依据。
是法律事实的集合。在此意义上， 法律要件和法律事实能替换使用。梅仲协先生更直接把与 Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ －
ｓ ｔ ａ ｔ ｂ ｅ ｓ ｔ ａ ｎ ｄ 同义的ｊ ｕ ｉ ｒ ｓ ｔ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ ｒ Ｔ ａ ｔ ｂ ｅ ｓ ｔ ａ ｎ ｄ 称为法律事实， 并例示台湾地区 “ 民法典”第 １ ８ ４ 条第 １ 项
合法行为与违法行为的区分及其意义
— 以民法学为考察领域
常鹏翱
摘 要 在法律事实中， 行为有合法行为和违法行为之分，这是针对不同类型的法律规范的要件所为的区 分。从法律效果对法律要件的约束来看，违法行为是与损害赔偿等责任关联的法律要件，合法行为则无这种形
态的法律效果 。从 法律要件 的构成来看 ，违 法行为是包含违 法性要素的法律要件 ，合 法行为没有这 种构成 要素。
与功能不同，对应的民法现象也不同，它们各 自 边界明确、层级分明，搭建成错落有致的体系。
从形式逻辑来看， 把合法和违法当 作行为区分的基点， 它们必须符合互不相容的基本规则， ［３］
不能出现某一行为既合法又违法的跨越。在我国大陆民法学语境中，有见解认为，从事实行为与侵 权行为的内容和特点来看，它们高度重合， 都不以意思表示为要素，效果都由法律规定，是两个互 容的概念，可以说侵权行为就是违法的事实行为。 ［４］ 若这一见解成立，再加上学界多年来对法律行
不过，问题似乎没这么简单，因为上述的见解分歧，既可能说明行为区分本身有固有缺陷，也 可能表明对这种区分的认知存在模糊地带。原因究竟如何，值得认真讨论。若为前者，就应更弦易
辙， 抛弃这种区分； 若为后者，则应阐释区分的基本原理，统一认知视角，并厘定这种区分的意
义。无论原因何在，围绕合法行为与违法行为的区分问题展开辨析，有助于澄清基本概念的意义， 进而既能为这类区分提供相对明确的基础，还能促进法律行为、事实行为、侵权行为等相应制度的
准确适用 ，这正是本文的基本意图和方向所在。
一、区分行为应选取的立足点
行为是与 自 然事实对立的法律事实， 要想准确理解行为的学理意义及其分类标准，离不开对法 律事实这一学理概念的妥当认知。在不同角度或不同语境，法律事实的含义不同，行为及其分类标 准也会有不同的认知立足点， 所得的结论自然不同。故而，甄别行为区分标准的首要工作 ，是选定 合适的认知立足点。 （ 一）两种不同的认知立足点 １ ．以客观事实为立足点。在我国台湾地区，有观点认为，民法学理应立足于客观事实，并进而 将法律事实看成因法律适用而发生权利得丧变更的事实，如甲树的果实遭强风吹落于乙前院就是法 律事实，它因适用台湾地区 “ 民法典”第 ７ ９ ８ 条第 １ 句的 “ 果实自落于邻地者， 视为属于邻地所有 人” ， 产生了乙原始取得果实所有权的法律效果。 ［６］ 套用法律适用三段论的架构，基于上述立足点的 法律事实就是小前提，其存在与否需当事人举证。 ［７］ 我国大陆民法学多与上述见解相同。 根据这种思路， 行为对应着 Ａ好意救助 Ｂ 、 Ｃ故意砍伤 Ｄ等具体行为，它们不同于甲树的果实 落于乙前院之类的自然事件，也不是 《 民法通则》第９ ３条、《 侵权责任法》第６ 条第 １ 款之类的法 律规范。这意味着，借助行为的分类，民法学直接与具体行为建立了通道，只要具体行为满足学理 框定的行为类别要素，就有相应的定性。就此而言，民法学对行为的归类，是直面世间形态多样、 面目各异的人际行为，意欲通过特定标准进行简约化梳理，以便认知和掌握。 从字面上理解，合法行为是法律允许的行为，如 Ａ好意救助 Ｂ ，违法行为则意义相反，如 Ｃ故 意砍伤 Ｄ 。只要具体行为合法或违法的属性确定，就成为意义凝固的客观存在，不能再有其他变
对我 国大陆不认 可合法行 为与违法行为 区分 的学理概括和分析 ［５］ ，参见王轶 ： 《 论 民事 法律事实 的类 型区分》 ，《 中国法学 》 ２ ０ １ ３年第 １ 期 ，第 ７ ３ － ７ ９ 页。
参见注［１］ ， 王泽鉴书， ［６］ 第１ ９ ２ 页。 参见注［１］ ， 胡长清书， 第１ ７ ５ 页、 ［７］ 第１ ８ ２ 页； 刘德 宽： 《 民 法总则》 ， 中国政 法大 学出 版社 ２ ０ ０ ６ 年版， 第１ ５ ４ － １ ５ ５ 页。 参见注［４］ ， 王利明书， 第１ ８ ３ 页。 ［８］
适法行为时 ，均未标注德语对应词 ，但从胡 、史二先生对法律事实、法律上 的行为 、违法行为等关联词的德语标注来看 ，这种推论
应能成立。 将ｅ ｒ ｌ ａ ｕ ｂ ｔ ｅ ｓ Ｈ ａ ｎ ｄ ｌ ｕ ｎ ｇ 译为合法行为的 做法， 参见黄立： 《 民 法总则》 ， 作者２ ０ ０ ５ 年自 版， 第１ ９ ０ 页。 对德国民法学 理的总 结， 参见 Ｓ ｉ ｅ ｄ ｌ ｅ ｒ ， Ｚ ｕ ｒ ｅ ｃ ｈ ｎ ｕ ｎ ｇ ｖ ｏ ｎ Ｒ ｅ ａ ｌ ａ ｋ ｔ ｅ ｎ ｉ ｍ Ｂ ｕ ｅ ｒ ｇ ｅ ｒ ｌ ｉ ｃ ｈ ｅ ｎ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ， Ｈ ａ ｍ ｂ ｕ ｒ ｇ １ ９ ９ ９ ， Ｓ ． ［２］ １ １ ２ ｆ 。 参见金岳霖主编： 《 形式逻辑》 ， 人民出版 社２ ０ ０ ６ 年版， 第６ １ 页。 ［３］ 参见董安生： 《 民 事法律行为》 ， 中国 人民大 学出 版社 １ ９ ９ ４ 年版， 第 ［４］ １ １ ６ － １ １ ７ 页； 王利明：《 民法总则研究》 ，中国人民大 学出 版社２ ０ １ ２ 年版， 第１ ８ ３ 页。 德国和台 湾地区的 个别学者也有相同见 解， 参见 ［ 德］ 迪特尔 ・ 梅迪库斯： 《 德国民法总论》 ， 邵
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显然，立足于客观事实，把法律事实看成有法律意义的具体事实，就会出现乙故意损坏他人财 物既是侵权行为，又是事实行为的现象，合法行为和违法行为的区分逻辑因此无法 自洽。
２ ． 以法律规范为立足点。 与上述见解不同， 史尚宽先生立足于法律规范， 从法律规范的构造出 发，认为法律要件 （ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｔ ａ ｔ ｂ ｅ ｓ ｔ ａ ｎ ｄ ）与法律效果对应， 法律要件是法律效果发生所应具备的一切 事实， 这些事实称为法律事实 （ ｊ ｕ ｒ ｉ ｓ ｔ ｉ ｓ ｃ ｈ ｅ Ｔ ａ ｔ ｓ ａ ｃ ｈ ｅ ） ， 它既是法律要件的构成要素， 又是法律效果 的引发要素。 ［９］ 法律要件只有一个要素的，法律要件与法律事实合一； 有多个要素的，法律要件就
无因管理规范为例，它没有违法性要素，也不会导致管理人承担不利效果。 概言之，立足于法律规范，法律事实是产生法律效果的抽象规范要件，合法行为和违法行为由 此分别指向构造异质的法律规范，它们在规范形式和实质内容上各为其主，绝对无法混同，能满足 形式逻辑的互不相容规则。 （ 二）应以法律规范为立足点 基于这两种立足点的所得结论不同， 本文认为，从合理性对比分析来看，应以法律规范为立足 点来理解法律事实，这将为准确区分行为提供基础。
律规范的归类，民法学由 此不再直面具体行为， 而是直指抽象规范。在此背景下， 行为之所以与自 然事实不同， 在于 后者是仅以特定事实、而不以行为为要素的法律要件，《 德国民法典》第９ ４ ６ －
９ ４ ８ 条规定的附合和混合就是典型。 ［１２］ 以动产与土地的附合为例，该法典第 ９ ４ ６ 条的要件是动产成
作者常鹏翱 ，法学博士 ，北Leabharlann Baidu大学法学院 副教授。
我国民国时期和台湾地区的民法学教科书在阐述法律事实时，通常将其中的行为分为合法行为与 违法行为， 前者包括法律行为、准法律行为与事实行为， 后者主要具体化为债务不履行行为与侵权行
为。 ［１］ 这种分类与德国 通说一致， ［２］ 应是师法德国学理的产物。就形式而言， 行为类型不同表明标准
这种区分既涵括了法律规范的完整结构，又体现了法律规范的评价机制，是实现法律事实体系化的必要基础， 不能被行为的其他分类所替代。而且，明晰了这种区分，还能澄清合法行为、违法行为在其他语境下的含义，
有助于相关法律规 范的准确理解和适用 。
关键词 法律事实；合法行为；违法行为；法律要件；法律效果
第１ 句，认为 “ 因故意或过失，不法侵害他人之权利”这种法律事实，引起了 “ 损害赔偿责任”
的法律效果。 ［１０］ 史、 梅二先生的 上述看法与德国学理渊源紧密， 能为德国民 法学所印证。 ［１１］
立足于法律规范来定位行为，它就是以行为为要素的法律要件，如 “ 因故意或过失，不法侵害 他人之权利” ，而非 Ｃ砍伤 Ｄ这样的具体行为，这意味着，行为的分类实际是对包含不同要件的法
为土地的 重要成分， 只要有这种物不可分的事实要素， 就有土地所有权扩及该动产的法律效果。
由此出发，可把违法行为看成以违法性为要素，并引发损害赔偿责任等对行为人不利效果的法
律要件。 ［１３］ 以《 侵权责任法》第６ 条第 １ 款为例，它以侵害他人民事权益这种违法性为要素， 结果 是导致赔偿损失等责任， 属于最典型的 违法行为。合法行为刚好相反，以 《 民法通则》第９ ３ 条的
首先，民法学是实证法学， 以探讨和理解法律规范的意义为主要任务， ［１４］ 法律规范因 此是民法
学的研究对象，我们看到的学理现实正是如此，民法学教科书无一不在阐述各种民法规范，它们也 是制度研究论文的主要对象。由于法律事实是展开民法学知识的基本线索，对于学理体系的搭建起
参见注 ［１］ ， 史尚 宽书， 第２ ９ ７ － ２ ９ ８ 页、 第３ ０ １ 页。 需要指出的是， 史先生 在此把法律效果称为法律上之效力或法律效力。 ［９］ 参见梅仲协： 《 民法 要义》 ，中国 政法大学出版社 １ ９ ９ ８ 年版， 第４ 页。 ［１０］ Ｖ ｇ ｌ ． ｖ ｏ ｎ Ｔ ｕ ｈ ｒ ， Ｄ ｅ ｒ Ａ ｌ ｌ ｇ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ Ｔ ｅ ｉ ｌ ｄ ｅ ｓ Ｄ ｅ ｕ ｔ ｓ ｃ ｈ ｅ ｎ Ｂ ｕ ｅ ｒ ｇ ｅ ｒ ｌ ｉ ｃ ｈ ｅ ｎ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ， Ｂ ｄ ［１１］ ． Ｉ Ｉ ， １ ． Ｈ ａ ｅ ｌ ｆ ｔ ｅ ， Ｂ ｅ ｒ ｌ ｉ ｎ １ ９ ５ ７ ， Ｓ ． ７ ； Ｅ ｎ ｎ ｅ ｃ ｃ ｅ ｒ ｕ ｓ ／ Ｎ ｉ ｐ ｐ ｅ ｒ ｄ ｅ ｙ ， Ａ ｌ ｌ ｇ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ ｒ Ｔ ｅ ｉ ｌ ｄ ｅ ｓ Ｂ ｕ ｅ ｒ ｇ ｅ ｒ ｌ ｉ ｃ ｈ ｅ ｎ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ， Ｂ ｄ ． Ｉ Ｉ ， １ ５ ． Ａ ｕ ｆ ｌ ． ， Ｔ ｕ ｂ ｉ ｎ ｇ ｅ ｎ １ ９ ６ ０ ， Ｓ ． ８ ６ ０ ． 参见 ［ 德］维尔纳 ・ 弗卢梅： 《 法律行为论 》 ， 迟颖译， 法律出 版社２ ０ １ ［１２］ ３ 年版， 第１ ２ ７ － １ ２ ８ 页。 德国学者 Ｅ ｎ ｎ ｅ ｃ ｃ ｅ ｒ ｕ ｓ 和Ｎ ｉ ｐ ｐ ｅ ｒ ｄ ｅ ｙ 认为， 违法 行为 是产生损害赔偿义务等 对行为人不利后果的可归责行为。 ［１３］ 参见注［１１］ ， Ｅ ｎ － ｎ ｅ ｃ ｃ ｅ ｒ ｕ ｓ ／ Ｎ ｉ ｐ ｐ ｅ ｒ ｄ ｅ ｙ 书， 第８ ６ ２ 页。 史尚 宽先生 认为， 违法 行为 是法律加于行为人以 不利益结果之违法或有过失之行为。参见注 ［１］ ， 史尚 宽书， 第３ ０ ３ 页。 黄立先生认为， 违法行为是行为人 从事法规不允许的 行为， 而产生对行为人不利的后 果， 尤 其是损害赔偿义
参见胡长清： 《 中国民 法总 论》 ，中国 政法大学出 版社 １ ９ ９ ７ 年版， 第１ ８ ２ 页； 李模：《 民法总则之理论与适用》 ， 作者 １ ９ ９ ８ ［１］ 年修订版， 第１ ２ ２ － １ ２ ５ 页。在术 语表述上， 有教科书把法律行为、 准法律行为与事实行为归为适法行为， 参见史尚 宽：《 民法总 论》 ，中 国政法大学出版 社２ ０ ０ ０ 年版， 第３ ０ ２ － ３ ０ ４ 页； 王泽鉴：《 民法总则》 ， 北京大学出版社２ ０ ０ ９ 年版， 第１ ９ ３ － １ ９ ４ 页。 之所 以 有这样的表 述差异， 应源自 对德语 ｒｅｃ ｈ ｔ ｍ ａ ｅ ｓ ｓ ｉ ｇ ｅ ｓ Ｖ ｅ ｒ ｈ ａ ｌ ｔ ｅ ｎ 或ｅ ｒ ｌ ａ ｕ ｂ ｔ ｅ ｓ Ｈ ａ ｎ ｄ ｌ ｕ ｎ ｇ 的翻译表达不同。上述教科书在表述合法行为或
建东译 ，法律 出版社 ２ ０ ０ ０ 年版 ， 第１ ６ ０ 页 ；苏永钦 ：《 寻找新 民法》 ，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版 ， 第２ ７ ０ － ２ ７ ３页。
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为是合法行为这一认识的批判， 足以说明合法行为与违法行为的区分逻辑并不周延。 ［５］