第2讲 世界法律文化
第二讲 国际法的渊源
（三）对《国际法院规约》第38条 第l款之理解：“法院对于陈诉各项争 端，应依国际法裁判之，裁判时应适 用：(1)不论普遍或特别国际条约，确 立诉讼当事国明白承认之规条者。(2) 国际习惯，作为通例之证明而经接受 为法律者。(3)一般法律原则为文明各 国所承认者。(4)司法判例及各国权威 最高之公法学家学说作为确定法律原 则之补助资料者。”
(二)国际条约之分类——契约性条约 （contractual treaties）和造法性条约(1awmaking treaties)
1 、契约性条约与造法性条约的区别？
契约性条约：两个或少数几个国家间就 某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。 造法性条约：为数众多的国家共同签订 的以创设或变更一般国际法原则、规则和制 度为目的的普遍性国际条约。
B 、沉默在国际法上的意义
பைடு நூலகம்
（ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有 直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不 行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容， 前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state))的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响 的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯 国际法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家， 而不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并 不符合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏 兴趣或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。
法律文化有广义和狭义之分
法律文化有广义和狭义之分，广义的法律文化是人类在法律实践过程中所创造的精神财富和习惯、规范、制度等，它包括观念形态的法律文化和规范形态的法律文化。
狭义的法律文化仅指观念形态上的法律文化，包括人们对法的性质、法的作用、法与其他社会现象的关系的看法、评价以及人们在法律实践中的思维模式。
本文所涉及的法律文化就是从狭义上讲的。
世界各国的法律文化由于社会经济发展水平、历史文化传统、法的渊源和结构的不同而有很大差异，中国作为一个有着几千年历史的文明古国同样形成了自己源远流长的法律文化。
一中国传统法律文化的哲学基础是人本主义。
人本主义的基本特征是重视人的价值。
它大致有三层含义：一是人与自然的关系。
人本主义哲学认为，天地之间，人最重要，人是宇宙的主人。
中国传统哲学历来讲“天人合一”，人不应对抗自然、破坏自然。
人在自然面前也不应消极无为，而应发挥主观能动性，认识自然，改造自然，利用自然。
人类依靠社会群体的力量，正确运用礼、法，就能战胜自然，治理国家，把人间的事情办好。
“人能胜乎天者，法也”。
二是人与神的关系。
在中国从未形成一种与世俗政权相对抗，甚至凌驾于世俗政权之上的宗教。
远在三千年以前，就出现了一种重人事、轻鬼神的思想。
西周时期，周公就提出：“天不可信，我道惟宁王德延”，上天是不可信赖的，只有发扬文王之德，才能使周王朝国运长久。
春秋时期，郑国子产说：“天道远，人道迩，非所及也”(《左传》昭公十八年)。
孔子学生子路问如何对待鬼神，孔子答：“未能事人，焉能事鬼”。
表达了他们着眼于人事，立足于人间的现实主义态度。
这种重人事、轻鬼神的现实主义精神一直为后人所效法。
三是国与民的关系。
西周时期出现了重民思想。
周公反复强调统治者一定要“敬德保民”，要“惠民”、“裕民”。
当权者应以民心为镜子，来查看自己为政的得失。
春秋时期出现了一股重民思潮。
《管子．牧民》说：“政之所兴，在顺民心；政之所废，在逆民心”。
孔子说：“君者，舟也；庶人者，水也。
法治的文化基础研究
法治的文化基础研究历史发展的趋势表明,未来世界的竞争主要是文化的竞争，其焦点主要表现在法律文化的竞争上，即不同渊源和不同性质的法律文化的竞争与冲突。
中国要建成强大的社会主义法治国家，完善依法治国，居于世界发展的最佳起跑点和制高点，必须高瞻远瞩，从未来发展的高度认识和构建当代中国法治文化。
标签：法治；文化基础；研究一、当前我国法制的现状如果以目前学术界公认的法治分析模型，包括精神要件、实质要件及形式要件为标准进行衡量的话，毫无疑问，我们的法治目标还远未实现。
尤其令人忧虑的是我国的法治建设似乎陷入了一个尴尬的境地：我们按照现代法理和法典所建立的国家法在实践中时常被虚置、规避、同质和滥用，这已经是不争的事实。
在相当长的一段时间里，我们似乎信奉着一个未经证实的前提预设：现代化的进程也是法治的进程，一切传统的做法将随着法治化进程的加快而趋于式微。
特别是在广大的农村地区，国家制定的法在下乡的过程中由于种种原因，被乡土社会的知识传统重新阐释，并在解读的过程中被同质化。
二、法治与文化的关系（一）文化是法治产生的源泉法治并不纯粹是法律活动本身发展的结果，而是有着并非法律可以包括的、深厚的、全面的文化原因。
也就是说，法治的产生离不开文化土壤的培育。
布莱克认为，在文化稀少之处，法律就少；在文化丰富之处，法律亦繁荣。
即法律的变化与文化成正比。
①法律制度的确立，与活动着的人的因素不容忽视。
“首先是社会力量制造法律，但纯‘社会力量’未经加工，不能直接对法律制度起作用。
所以，必须考虑所谓的法律文化。
”②由此可见，法治及法律制度的产生与文化有着不可割裂的联系，文化是法治产生的源泉。
（二）文化是法治发展的内在动力文化不仅是法治产生的源泉，而且还给其发展打上了深刻的文化烙印，作为无法忽略的文化因子塑造着法治的面貌，影响着法治的发展。
欧洲法治史表明，古希腊、罗马的文化精神推动了法治在欧洲的发展。
从罗马和罗马帝国继承了一种政治的和法律的思想，一种范畴。
普法学习笔记
普法学习笔记〔摘抄〕第一讲社会主义法治理念概述一、社会主义法治理念是党的领导，人民当家作主和依法治国思想的统一体一、定义【一】它具有四个鲜明特征：〔一〕它具有人民性。
〔二〕它具有政治性。
(三〕具有法律性。
〔四〕它具有先进性。
【二】它的基本内涵：〔一〕社会主义法治的核心内容——依法治国〔二〕社会主义法治的本质要求——执法为民〔三〕社会主义法治的价值追求——公平正义〔四〕社会主义法治的重要使命——服务大局〔五〕社会主义法治的根本保证——党的领导【三】本质特征〔一〕社会主义法治理念充分反映了社会主义先进生产力发展的要求。
〔二〕社会主义法治理念充分表达了人民民主。
.〔三〕社会主义法治理念充分表达了党的领导原则。
〔四〕社会主义法治理念充分表达了马克思主义的指导原则。
【四】必须做到：1.依法治国理念。
这是社会主义法治的核心内容。
要求政法机关和政法干警必须不断提高法律素养，切实增强法制观念，坚持严格执法，模范遵守法律，自觉接受监督，时时处处注意维护法律的权威和尊严2.执法为民的理念。
这是社会主义法治的本质要求。
要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，把实现好、维护好、发展好最广阔人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中真正做到以人为本、执法为民，切实保障人民群众的合法权益。
3.公平正义的理念。
这是社会主义法治理念的价值追求。
公平正义是政法工作的生命线，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。
要求政法干警必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利，坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。
4.服务大局的理念。
这是社会主义法治的重要使命。
要求各级政法机关和政法干警，必须紧紧围绕党和国家大局开展工作，立足本职，全面正确履行职责，致力于推进全面建设小康社会进程，努力创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。
5.党的领导的理念。
中西法律文化比较
中西法律文化比较法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。
在中西方发展的历史长河中,由于自然环境以及社会环境的不同,中西方的人民对法律的认识也不同,进而也就形成了不同的法律文化。
一、中西传统法律文化的差异中国古代,法、刑、律不分。
在不同时期有不同的主要内容,在商代是刑,在春秋战国是法,而秦汉以后是律。
不管是刑、法、还是律,它们三者的核心都是刑事法律,都不含有权利和正义的含义。
在西方,能译作“法”的拉丁语词汇很多,但它们共同的基本含义有三:一为法,二为权利,三为正义。
这个词一开始就把法、正义和权利紧紧联系在一起。
在西方,法是公正的艺术。
透过中文“法”与西文“法”之间语义的差别,我们可以看出中西对法的价值取向和历史背景的不同。
在中国,法不意味着权利,因此中国传统法律缺乏权利文化,人们不知权利为何物。
在中国人看来,法律要么是纯义务的规定,要么是暴力统治工具,人们对待法律的态度是非理性的。
而西方则具有悠久的权利文化传统。
他们崇尚法律,他们认为法律是保护人的权利的工具,他们讲求诚实信用原则,他们对待法律的态度是理性的。
我们从法的语源分析,可以看出东西方权利义务观念的不同导致对法律态度的不同,因而西人在积极主动的权利斗争中求利益,中国人则在被动或被迫的义务风险中求利益。
中国的法产生于夏朝,当时称为“禹刑”,它最初主要是用来对付异族的反抗,是胜利了的民族强加于失败者的专横意志。
这说明,中国古代的法律一开始就与权力有缘而与权利无关,法律被看作是束缚和控制人的手段,这种狭隘性排除了法的民事功能,这并不是说它不能调节民事关系,而是说它不能离开国家、离开刑罚来处理民事关系。
中国法的这种公法性质压抑了人的个性,束缚了人的解放,也限制了法和社会的发展。
而在西方,古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的,是各种社会力量相互妥协的结果。
古希腊的人们把法看成是一种全社会的调节器,一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。
罗马法的起源与演化
罗马法的起源与演化罗马法是西欧大陆判例法系的基础，也是西方法律文化的重要组成部分。
罗马法的历史可追溯至公元前753年，当时罗马帝国尚未建立。
罗马法从古代罗马时期开始演化，经历了数千年的发展和变化，不仅对西方法律文化产生了深远影响，同时对世界范围内的法律文化也产生着巨大作用。
本文将探讨罗马法的起源和演化，为读者提供更深入的了解。
一、罗马法的背景在公元前753年，罗马城成立，标志着罗马历史的开端。
罗马城的创始人是罗慕路斯，他制定了一系列法律，包括守护土地和家庭，建立国家机构等。
这些法律标志着罗马法的早期发展。
公元前450年，特拉托斯立法（又称中间阶级革命），标志着罗马共和国的开始。
这一时期的罗马法是由贵族阶层制定出来的，用于控制下层民众，并制定一些针对罪犯和奴隶的法律。
公元前27年，奥古斯都将罗马帝国建立起来。
这一时期的罗马法被统一化，并成为整个帝国的法律系统。
随着时间的推移，罗马法的法律体系也不断完善，逐渐形成了五种不同的法律体系。
二、罗马法的演化1.负责罗马法的组织机构在罗马法的演化过程中，出现了一些组织机构，它们负责制定和修订罗马法。
最初的组织机构是由贵族阶层组成的，随后逐渐发展成为一个更加专业和系统化的组织机构。
同时，罗马帝国也用公共信托来支持这些组织，从而保证了罗马法的有效实施。
2.制定新的法律原则罗马法的发展和演化在很大程度上是基于人类不断进步的生活和社会经济条件的。
在早期的罗马法时期，这些法律主要是为保护贵族利益而存在的。
但是，随着农业和商业的发展，罗马的封建经济和社会结构逐渐解体，需要制定更加全面和公正的法律解决方案。
因此，罗马法逐渐变得更加细致和具体，涵盖了更多的法律原则和影响力。
3.成为公共法律公元前3世纪至公元前2世纪是罗马法的黄金时期。
这一时期，罗马统治者意识到罗马法的价值，开始将其作为公共法律来推广，吸引更多人民使用和掌握罗马法知识。
这一策略成功地推广了罗马法，让其成为整个罗马帝国的普遍法律规范。
法律文化——精选推荐
基本内容法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。
包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。
历史发展的趋势表明，未来世界的竞争主要是文化的竞争，其焦点又将会主要地表现在法律文化的竞争上，即不同渊源和不同性质的法律文化的竞争与冲突，其主要表现是西方资本主义法律文化与东方社会主义法律文化的激烈较量。
面对这种未来社会的发展趋势，特别是在中国加入WTO 之后，中国要建成强大的社会主义法治国家，必须高瞻远瞩，从未来发展的高度认识和构建当代中国法律文化，以抢占未来世界发展的最佳起跑点和制高点。
一、法律文化的内涵对此做出估计是很难的，因为我国对法律文化的研究起步比较晚，又加之现代世界文化交流是如此的密切和频繁。
对此问题，我们在这里暂且不作探讨，单从法律文化的概念来讲，在我国学术界也众说纷纭，其中比较有影响的有如下几类：——有的学者认为：“法律文化是人们从事法律活动的行为模式和思想模式。
”“它泛指一定国家、地区或民族的全部法律活动的产物和结晶，既包括法律意识，也包括法律制度、法律实践，是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。
”——有的学者认为：“法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。
它是以往人类法律活动的凝结物，也是现实法律实践的一种状态和完善程度。
”“法律文化由法律思想、法律规范、法律设施和法律艺术组成。
”——有的学者认为：“法律文化是文化的一种具体形态，它是一个国家、一个民族对法律生活所持有的思想观念、理想人格、情感倾向、行为趋向。
即关于权利与义务的价值选择、思维模式、情感模式和行为模式的总和。
第二章 法学的历史发展
第二章法学的历史发展第一节基本阐述一、法学产生的前提条件是什么？（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。
（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。
二、中国法学：在历史丛林中急速穿行（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽1、《禹刑》、《汤刑》和《九刑》。
2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及《尚书·康诰》篇中的眚（过失）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法学思想的提出。
3、礼治思想（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣1、子产铸刑书和晋铸刑鼎2、春秋时期郑国邓析之法律生涯及其《竹刑》邓析：最早的职业法律人邓析的多彩人生：作为制“竹刑”的邓析、作为持不同政见者的邓析、作为中国历史上第一个开办法律培训班的邓析、颇具“律师”相的邓析。
（1）《吕氏春秋〃离谓》：“（邓析）与民之有狱者约：大狱一衣，小狱襦袴。
民之献衣襦袴而学讼者不可胜数。
以非为是，以是为非。
是非无度，而可与不可日变。
所欲胜，因胜；所欲罪，因罪。
”邓析恐怕是中国历史上第一位法学教师，也是中国历史上第一位带学徒的资深律师。
（2）《吕氏春秋〃离谓》：“洧水甚大，郑之富人有溺者。
人得其死者，富人请赎之，其人求金甚多。
邓析曰：安之。
人必莫之卖矣。
”得死者患之，以告邓析，邓析又答之曰：“安之，此必无所更买矣。
”3、春秋战国时期之法学界：群星灿灿（1）儒家：主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。
（2）墨家：主张“赏当贤，罚当暴”，“杀盗人，非杀人”，兼相爱，交相利。
（3）道家：主张小国寡民，无为而治，治大国若烹小鲜，提出了“道法自然”、“法令滋彰，盗贼多有，民不畏死，奈何以死惧之”等著名口号。
（4）法家：主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者，有司也”等著名口号。
商鞅图片（三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。
法学名词解释
95：1.法的概括性：即法的一般性，法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人；它是反复使用的，而不是仅适用一次的；它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。
2.古典自然法学说3.对抗制程序4.义务性规范5.法人96：1法律意识：是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。
2法律文化：是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论的复合有机体。
法律文化含有内在的结构，一是物质性的法律文化，如法律规范、法律制度，二是精神性法律文化，如法律学说、法律心理等。
如果说前者旨在建构一定的法律调整机制，那么，后者则是展示人类关于法和法律的精神世界的活动。
法律文化是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念，法律意识、法律制度、法律实践都体现一定的法律文化。
3法的价值：4法律调整机制5.调整性法律关系971.一般法2.法的渊源：法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所或者法之产生的原因和途径，故又简称为法源。
法的渊源作为法学的基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种途径产生，是一国的法和法律规范的预备库或半成品。
法的渊源分类有四：实质渊源、效力渊源、形式渊源和历史渊源。
3.法的社会性4.法律心理5法的继承6.法的现代化7.法律规范的结构8.法的部门9.法的适用10.法律规范的溯及力981.立法体制：是指由关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
立法体制一般分为单一制、复合制和制衡制。
中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权，多级并存，多类结合的立法权限体制。
最高权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定的权力，是其突出的特征。
2.法的实现3.法的历史类型4.特别法5.法的概括性6.（法律文化）的结构7.法系：又称法律家族，是指对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中所形成的概念。
浅谈法律文化背景对立法的影响
浅谈法律文化背景对立法的影响作者：向勇来源：《职工法律天地·下半月》2014年第02期摘要：虽然说法律的立法应该是科学合理、公正客观的，但是人们对法律是否合理和客观的心里标准依然受到社会风俗、文化传统的影响。
行政刑法也不例外，也受到了传统文化和社会习俗的影响。
执法部门在执行法律的过程中，具有双重身份，即使法律的执行者和监督者，又受到法律的约束，人们对执法部门的心理期望和现实条件，影响到了行政刑法的制定。
关键词：行政刑法；法律文化；立法；风俗习惯在一个地区和社会中，国家和人民进行了长时间、大量的法律活动，制定了诸多法律法规，产生了很多经验和传统，同时也形成了一些风俗和习惯。
它包含了法律意识也包含法律制度和法律实践，也是法的制定、实施、教育和法学研究活动中长期积累的经验、知识与智慧，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统与习惯。
在这种意义上使用的法律文化，可以说与法律传统或法系的概念也是相一致的。
那么一提到法律文化，就不得不提到是世界范围内的法系文化渊源问题。
一般认为，法系是指具有某种共性或共同传统的一些国家或地区法律的总称。
由于这种共性或共同传统并不是统一的，故形成了不同的法系。
在世界范围内，著名的法系有大陆法系和英美法系。
当然也有的学者将世界范围内的法律划分为5大法系，即英吉利法系、罗马法系、中华法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。
日本学者穗积陈重甚至将世界范围内的法律划分为7大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英吉利法系、伊斯兰法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。
这里，显然还将中华法系列于首位。
法系划分最多的是美国学者魏格蒙罗，他在《世界法系便览》一书中将世界范围内的法律划分为16个法系。
欧美国家的行政刑法是延续大陆法系，大陆法系又称民法法系或罗马法系，它是由罗马法发展而来的。
当时的罗马政权是以强大的民族力量为支柱的，罗马民族是居住在亚平宁半岛中部拉丁姆地区的拉丁族。
就历史而言，罗马民族虽然属不上最古老、最悠久，但也应当说是相当古老和悠久。
法律文化名词解释
神权法思想：般指利用宗教迷信进行统治的阶级，为了取得人们的拥护,把他们的权力说成是神所授予的,把体现他们意志的法律说成是神意的体现的一种法律思想。
五权宪法：是中华民国国父孙中山对于宪法的创见，是孙中山的重要思想。
于1906年12月2日始正式见诸文字儒家法律思想：1、“为国以礼”的礼治论2、“为政以德”的德治论3、“为政在人”的人治论城邦：古希腊城邦在公元前8～前6世纪逐渐发展。
所谓城邦就是一种城市国家，一般以一个城市为中心包括周围若干村落组成的国家。
英美法系：又称普通法法系。
是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。
它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。
到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。
伊斯兰法系又称阿拉伯法系，就是中世纪信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他一些穆斯林国家法律的总称。
指公元7-9世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括穆斯林宗教、社会、家庭等各方面的法规。
伊斯兰法是属人法，凡是穆斯林都适用伊斯兰法。
随着伊斯兰教的广泛传播，伊斯兰法系也分布在世界广大地区，包括西亚、北非、南亚、东南亚、南部非洲及其他地区。
印度法系：公元5～7世纪以前古代印度奴隶制法及以其为基础的古代缅甸、锡兰（今斯里兰卡）、暹罗（今泰国）、菲律宾等国法律的统称。
民法：是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
9．大陆法系：又称民法法系(civil law system)、罗马－日耳曼法系或成文法系。
指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。
法律文化研究中的方法论问题
不 能直 接影 响法律 ， 想成 为法 律首 先 必须通 过 法律 要
议使用法律文化这一概念 ， 并一直致力 于详尽 阐释及 应用 这一 概 念 。 弗 里 德 曼 提 出法 律 文 化 这 一 概 念 ② 是与其对法律制度 的研究 密切相关 的。 弗 里德曼 ③
的法 律文化 概念 提出 了批评 ， 且还提 出 了替 代性概 而 念 和对法律 文化 概念 的不 同界 定 。对 于许 多 非 西方
讨， 然而对于法律文化 的概念 、 法律文 化研究 中的方法 论 问题和认识论 问题 、 以及 不 同类 型法律 文化 之间 的 比较问题 ， 缺 乏足够 的考 察 和研 究 。其 中最 为关键 仍 的是 ， 很多学者在 没有 对 自身 的法律 文化 概念进 行界
迹。⑤ ” 弗里德 曼将 法律 文化 界定 为 “ 部 分公 众 所持 某
有的关于法律 和法律 制度 的价值 、 观点 、 度和期 态
待” ⑥。很 明显 ， 这 里 弗 里 德 曼 赋 予 了法 律 文 化 一 在 种分 析性 的功 能 ， “ 即 法律 文 化 是介 于社 会 变 化 与法 律变 化之 间 的一 个 干涉性 变量 ” ⑦。
国家 来说 ，法 律 文 化 ” 一 个移 植 过来 的术 语 。然 “ 是 而 ， 非西方 学者 们使 用 这一 概 念 时 ， 在 并没 有 完 全 照
搬西方 学者 的概念界 定 ， 而是 试 图将本 国特殊 的法律
文化研 究成果 加入法 律文化 的概 念界定 之 中 ， 由此 并
引发 了非西方 学者 对 以往 法学 研 究 中的认 识 论 问题 进行反 思 。 ①
中西法律文化和法治的差异-仅供参考
中西法律文化和法治的差异【摘要】本文从中西方法律文化的差异入手，在分析文化的基础上区分了不同的法治类型，并且总结出二者的区别，目的在于将思想提升到一定的高度，进而为我国的法治提供一种横向上的借鉴。
【关键词】法律文化；法治；差异随着中国国力的日渐增强，国人更加希望在全球化日益发展的今天，能够在世界民族之林找到自己独一无二的价值归属。
当我们演绎西方法律体系和法律文化的发展路径的时候，越发感到单纯的移植西方的制度并不能在中国生根发芽。
因此，我们要想很好的学习西方先进的制度与理念，在整合多元法律文化的过程中做到有条不紊，有的放矢。
美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动”，这个思想运动或者说是价值问题是任何时代的文化必然具备的一个核心问题。
武树臣先生将法律文化概括为“法统”、“法体”、“法相”和“法态”，他认为“法统”是法律文化的内核，“法体”则是法律文化的外壳，“法相”是法律文化横截面，“法态”是法律文化的运行状态。
“法统”是贯穿于法律文化体系的核心概念，其所关涉的是法文化的价值核心问题，衡量法律文化的不同类型主要就是依据“法统”的差异而做出的一种界定。
根据这种划分我们从不同角度来简要分析中西法律文化和法治的差异。
1.西方法律文化与西方法治纵观西方的文明发展史，它的轴心时代就是古希腊和古罗马。
在当时存在两种精神，一个是努斯精神，另一个是逻各斯精神。
努斯精神是一种自由的精神，是灵魂的自由，它可以说是西方自由主义的传统。
另一个逻各斯精神是一种理性和秩序的精神，所以在西方又存在一种理性主义的传统。
在西方还存在着一次大的变迁即启蒙时代，是一个充分张扬人的个性的人类自我解放方式，人真正作为一个个体在理论上摆脱了政府的压制，摆脱了强者的奴役，而真正地获得了理论上的解放。
启蒙时代洛克的自由思想，孟德斯鸠的分权思想等等都在美国得到了继承和发展。
其实第一个提出法治国家概念的是伟大的哲学家伊曼纽尔•康德，他说道：摆脱不成熟的状态而真正进入成熟状态的标志就在于“人”。
中西方法治文化的差异
中西方法治文化的差异摘要：中国的法律文化和西方的法律文化由于地理环境、经济条件、社会结构、文化传统等因素显现出了明显的不同，本文就从法的文化属性入手分析中国和西方的中西方法治文化的差异，即中国的“公法文化”和西方的“私法文化”的区别。
除此之外，又从法的价值取向——“无讼”和“正义”的角度来论述其差异。
关键词：公法文化私法文化无讼正义一、法律文化的界定何谓“法律文化”对于法律文化的界定一般归纳起来，大致有这样三种：一是把法律文化等同于法律意识；二是把法律文化归结为法律意识中的非意识形态部分；三是把法律文化视为法律现象和法律过程的总和：“所谓法律文化，是指有关法律意识、法律规范、法律设施、法律技术等一系列法律理论、实践及其成果的总称。
”在本文中，较多采用第三种的界定。
即法律文化是整个人类文化体系中的一部分，它是法律观念、法律制度、法律机构、法律设施、法律主体、法律活动等要素的统一体，以及贯穿于这一统一体中的法律价值、法律本体和法律方法二、中西方法治文化的差异中西方法律文化存在着较大的差异，当然随着社会的发展，两者的法律文化还是存在相同之处：如全球法律统一化发展的趋势促使中西方法治文化在正义、自由、平等、权利等价值观念，以及法律至上、法律统一、法律独立等原则的趋同性。
但是，由于中西方各国的传统和国情不一样，两者的差异还是很明显的。
首先，我们来了解下中国传统法律文化的基本特征。
第一，道德的法律化，“礼法”就是道德的法律化，法律是实现道德的一种工具。
第二，儒家的“德治”方略。
传统文化的一个理论根据是儒家的“性善轮”，性善论主张“德治”，重视内在约束机制。
西方法律文化的特征则表现在：“法治”是基本的治国方略；法治的理论基础是“性恶论”；法律的主要目的在于保护个人权利和利益；法治的政治保障是民主政治。
脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化，与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在法的文化属性和价值追求方面存在着差异。
法律文化的冲突与消解——以法律全球化位视角
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词 ： 法律 全球 化 ；法 律 文 化 冲 突 ；并 立 ：消 解
文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （ ０ １ １ ０ ５ — ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）Ｏ — ０ ６ ０
中 图分 类 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ ：Ｄ ２ ． ９ ００
收 稿 日期 ：２ １ 一 ｌ １ ００ ｌ 一 ０
作 者 简 介 ：郝 耀 武 （９ ） 内蒙 古磴 口人 ， 大连 大 学 法 学 院 副教 授 法 学 博 士 ，研 究 方 向 为 法 学 理 论 、 民 法 学 Ｊ６ 一 ，
从 当 今 世 界 的 经 济 、 治 、 化 和 社 会 等 诸 多 方 面 政 文 来 看 ． 济 全 球 化 已 不 仅 仅 是 一 种 发 展 趋 势 ． 且 是 我 经 而
政 上 和 政 治 上 的 界 限 视 而 不 见 ．呈 现 出 一 种 逐 渐 超 越
疆 域 和 国 家 权 力 的 态 势 ” ②
然 而 ． 这 里 ． 得 我 们 深 入 思 考 的 不 仅 仅 是 技 术 在 值 性层 面 的法 律全球 化 问题 本 身 ．而是 隐藏 在技 术性 法
一
和 法 律 运 行 方 式 、 法 等 法 律 自身 的 要 素 和 情 形 在 方 ２ ０ ￣ｚ 开 的 “ 球 化 背 景 下 的 法 文 化 — — 中 国 儒 学 ０４－ 召 全 与 法 律 文 化 研 究 会 学 术 研 讨 会 ” ， 学 者 指 出 ： 法 律 上 有 “ 全 球 化 ” 调 的 只 能 是 法 律 的 技 术 性 ． 随 着 全 球 化 的 强 即 发 展 ． 律 愈 来 愈 技 术 化 技 术 性 的 法 律 是 不 因 文 化 而 法 、
法律史学教学大纲
法律史学教学大纲第一讲神权法思想与夏商法律制度引言：中国法的起源法源于天说。
法源于苗民说。
皋陶造律说。
法源于法源于定分止争说。
法源于习惯说。
刑起于兵说。
一、礼·刑的产生（一）礼源于祭祀与习俗1、礼是部落祭祀活动的仪式程序。
2、礼是风俗习惯的规范化。
（二）刑起于兵1、约束部队。
《尚书·甘誓》：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。
用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。
”2、惩罚敌人、管理俘虏。
蚩尤：《尚书·吕刑》（蚩尤）杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥（部落刑罚）；黄帝：劓、刖、椓、黥、杀（酋邦刑罚）。
二、夏商的神权法思想（一）受命于天《诗经·商颂·玄鸟》：天命玄鸟，降而生商。
（二）天降典刑《史记·宋微子世家》：在昔鲧堙鸿水，汩陈其五行，帝乃震怒，不从洪范九畴，常伦所。
鲧则殛死，禹乃嗣兴。
天乃锡禹洪范九畴，常伦所序。
《尚书·盘庚》：古我先后既劳乃祖乃父，汝共作我畜民，汝有戕则在乃心！我先后绥乃祖乃父，乃祖乃父乃断弃汝，不救乃死。
兹予有乱政同位，具乃贝玉，乃祖乃父还，乃告我高后曰：“作丕刑于朕孙！”迪高后丕乃崇降弗祥。
（三）恭行天罚《史记·殷本纪第三》：有夏多罪，天命殛之。
《尚书·汤誓》：王曰：格尔众庶，悉听朕言。
非台小子敢行称乱！有夏多罪，天命殛之。
…….夏德若兹，今朕必往。
……尔无不信，朕不食言。
尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。
（四）神判鬼神与法通过卜筮结合。
三、夏商时期主要法律制度（一）誓甘誓、汤誓（二）禹刑、汤刑《左传》：夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑。
四、夏商法律制度特征（一）礼刑并立1、礼刑各司其职。
礼是规矩，起教化作用；刑是惩罚，起威慑作用。
2、出礼入刑。
《后汉书·陈宠传》：礼之所去，刑之所取。
（二）临时议制《左传·昭公六年》：刑不可知，则威不可测。
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第2讲世界法律文化【法律文化格言】法律并不能使所有的人都平等，但是所有的人在法律面前都是平等的。
——波洛克世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。
——康德不体现民意的法律是绝对行不通的（埃？哈伯德）【问题导入】在法律文化方面，下列问题你都能够给予解答吗？1.2.3.4.5.6.7.8.9.10．法律文化故事法律文化案例西方传统法律文化的基本精神可以概括为自由、平等、民主、法治原则，这些原则在今天的欧洲文化区域已经得到较为充分的体现，而在其文明发祥伊始和整个发展进程中的各个阶段，体现的程度则各有不同。
在人类历史上，西方传统法律文化体现了一种独有的、不断“进步”的精神和发展轨迹，这些社会进步是通过一次次世俗与宗教革命得以实现的．并最终由法律将每一次革命所取得的部分成果确定下来，而其他区域的法律文化则均流于专制主义，因而，西方传统法律文化具有惟一性，而在近代以后被其他文化区域广泛接受或受其影响，从全球一体化背景角度言之，西方传统法律文化亦具有普遍性。
以罗马私法为制度基础的西方传统法律文化既体现秩序价值，同时也在不断强调公平与个人自由，这在近代以后逐渐成为全人类认可并共同追求的价值目标。
在西方，自古希腊罗马时代起，就有了司法机关专“司”公民大会、人民大会制定的法律，而法律又凌驾于执政官或王权力之上的观念。
在古希腊古罗马，国家最高权威不是君王个人，而是人民公议订立的“法律”，这应该说是占上风的概念。
在罗马共和时代，人们一般认为：人民是终极权力的来源，法律的权威基于人民的意志。
即使到了帝国时代，罗马法学家仍继承了共和制的法律精神，他们坚持认为：皇帝虽然拥有至高无上的权力，但他不是国家的主人，而是国家或法律的第一位仆人；他的臣民也不是他的奴隶，而是拥有自身权利的自由人；是人民将他们的权力授予了皇帝，于是皇帝的命令才具有法律的效力，他才取代人民而拥有最高的权力。
法学家乌尔比安说：“皇帝的意志（之所以）具有法律效力，（是）因为人民通过《王权法》把他们的全部权力授予了他。
”[41]这典型地代表了那时的最高权威观念。
这种以公意立法为最高权威的观念，又建立在“社会契约”的基础之上。
西塞罗说：“国家（或共和国）是人民的事业。
但是，人民并不是以任何一种方式联系到一起的人的集合，而是在协议共同尊重正义的基础上大规模的人民的联合体和谋求共同利益的伙伴。
”[42]西塞罗所说的“共同尊重正义”、“谋求共同利益”的“协议”，其实就是许多自由个人协商创建国家这个政治共同体的“社会契约”。
这个“社会契约”才是政治体中的最后最终极的权威。
后来的一切法律都是这个“社会契约”的具体化、条文化。
这些法律既授权给王或执政官或皇帝，当然也能监督控制他们；所以它们才是最高的权威。
归根结底，国家最高的权威是公意的固化形态“法”，而不是任何个人。
任何实际掌握权力的个人，都是公意的仆人或法律的仆人。
比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。
如果说若干年之前我们提出人类文化全球化可能有理想或夸张之嫌的话，那么我们今天议论人类文化全球化已经是一个清晰可见、不得不面对的事实，问题只在于是在何种程度上予以理解。
对于法学家们而言，这种文化全球化的具体内涵就是世界法律的一体化，用另外一个更鲜明的表达，即：法律全球化。
毫无疑问，在各种人类文化当中，在人类社会诸多共有的制度当中，法律制度的和谐化和某种程度上的一体化，乃是一个有目共睹的趋势。
当今世界法学的发展现实与由此呈现出来的规律，意味着法学已经完成或者正完成着从国家主义或民族国家主义到融合主义或世界主义的改造，一个法律世界主义或世界法的时代正在无可避免地悄然到来。
人类法律文化大同。
比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。
一方面，它要对具体法律制度进行比较研究，发现和说明本国和外国法律制度各自存在的基础和理由，论证确认它们各自的长处与欠缺，通过有关文化和社会背景的阐释说明，引出改进完善自身法制的观点与方案，以求最终促进发展本国的法律理论和法律制度。
另一方面，它又要发现和指出不同民族国家法律的异同及其历史、文化和社会原因，寻求各民族国家法律最大程度和最普遍的和谐，并在此基础上使本国法律尽可能地接受吸纳对整个人类社会具有普适性的规则与原则，最终完成设计和构造出一种世界共同法或普遍法的崇高人类使命。
两者之间，后者对比较法学而言是最为根本的。
人类共同法”（droit commun de l’humanité），古希腊罗马将法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。
古代希腊罗马国家与法律肇始于平民与贵族的冲突。
古希腊国家的产生得益于社会分工的扩大，以及在此基础上氏族组织瓦解代之以社会集团出现的结果。
我们熟知的梭伦立法，即是由于贵族与平民两大集团的激烈争斗，导致矛盾已经激化到了必须寻求一种新的社会秩序，否则两大集团可能同归于尽的地步。
古代西方法是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。
亚里士多德曾言：“任何力量，只要它能通过共同的政治行为以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。
”[3]后世的西方学者则完全基于亚氏理论，宗教哲学家圣·托马斯阿奎那说，“法是借以调节人类行动的理性的某种命令，法是人类赖以导致某些行动过和不做其他一些行动的行动追责或尺度”。
在西方，法治永远是一个古老而常新的话题，从古希腊到近代法国、英国，再到现代美国、瑞士，法治理论的含义经历了极大的变迁，然而，古希腊的政治理论和古罗马的法律，可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代化国家所借鉴，这在很大程度上要归因于这些理论本身所具有的形式合理化。
以此，不能不说，法治理论具有某种一以贯之的内在品质。
法治，主要不表现在内容而在形式方面。
所谓法治，恐怕首先应当理解为一种社会组织形式，一种秩序类型。
[4]欧洲专制时代的法律翻开西方的历史，我们不仅同样的看到血腥、残忍，即便是今人所称道的法律，也未必就是那么的至上与神圣。
在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，二战之前的德国，欧洲政治的基本格局是专制统治居于主导地位。
在展开对西方专制统治的研究之前，有必要对欧洲文明史做一粗浅的梳理。
在经历了古希腊罗马的城邦文明之后，西方社会遭遇了奥斯曼帝国的入侵，战乱和劫掠几乎夷平了所有古代城市。
西方城市文明所体现出的权利观念和法律意识亦告消失。
自此，欧洲进入了与黑暗、愚昧相伴的漫长的中世纪，直到11世纪，随着海上贸易的发达，城市和商业方才逐渐复苏，与此相伴的则是专制国家的盛行，在欧洲即将进入资本主义时代前后的一百年里，先后出现了一批专制的政治国家。
如英国、法国、意大利、德国等。
在西方的历史上，我们看到罗马帝国时期，皇帝敕令成为最高的法律渊源，“君主不受法律约束”，“为君主所喜之物具有法律效力”。
中世纪的法国国王路易十四，一个穷兵黩武的国王，强大到可以宣称“朕即国家”。
我们也曾记得13世纪嚣张的英王要求议会通过征税的法律。
如果这些都可以认为是发生于启蒙运动之前人们愚昧的年代里，那么19世纪产生的民族统一国家德国、意大利则将专制统治推向了高峰，要了解德国的法制对社会产生了多么大的影响，看看我们的民法，你就知道了，然而德皇威廉一世及其继承者则毫无疑问的不喜欢受到法律的限制。
对于意大利，看看马基雅维利的《利维坦》就可知晓一二。
在特定时期，欧洲同样经历了专制统治。
然而西欧国家都走向了民主与法治，并为世界上的其他国家所效仿。
必须看到，柯克大法官所做出的斗争，及他所引用的布莱克顿的名言，“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”，亦必须看到长老院与法国国王的对抗。
换句话说，在大多数情况下，人们的观念里普遍认为所有人都应受到法律的约束，即便在国王专制的年代里，因为法律是全社会订立的一个契约。
与政治体制相比，文化条件是先在的、决定性的，政治结构不可能超出文化条件所提供的范围。
伴随着世界地理大发现而来的文艺复兴，首先复兴的便是罗马文化。
罗马文化本质上是一种私法文化。
换言之，罗马文化受到了罗马法的洗礼，处处渗透着私法的精神。
西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。
罗马法研究的恢复，其结果首先是在欧洲恢复了法的意识、法的尊严，法在保障社会秩序、使社会得以进步方面的重要性。
与此同时，海上贸易的发达孕育了极强的契约观念，而契约关系意味着个人意识的发达。
所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是一种自主人格的主张。
一个人意识到自己的独立存在和价值，而且对自己的行为完全负责。
法律为主权者所制定，依靠国家力量而推行，这种观念在19世纪以后颇为流行。
这些反映在理论上，则表现为标志法学成为一门独立学科的分析法学派的形成。
分析法学派认为法是主权者的命令，借强力推行，所以它强调意志与强力。
盛行于古代希腊、罗马国家的法则产生于平民与贵族间的冲突。
其人民的法观念相对温和，内涵也更丰富。
古希腊和罗马人面对的问题是不同社会集团之间的明争暗斗。
这些集团主要是根据利益而非种族、姓氏来划分的，他们寻求的只是社会利益的调整和重新分配，而不是族姓之间的统治和压迫。
这样他们就有可能找出某种中间道路，以妥协的方式解决一些基本的社会矛盾，仿佛是订立一项“社会契约”，是大家共同遵守条款，和平共处。
西方古代社会贵族与平民的斗争，结局往往如此。
自然，维护这种局面需要一套各方共同接受的解决办法，一个“中立”的权威。
有的学者将近代资本主义的发达归结为法律文化的发达，具体表现为法律所引起的社会关系领域的变革，即人际关系的契约化。
在笔者看来，西方近代社会的繁荣，乃至整个经济和科学的发达，很大程度上得益于商业的繁荣。
西方近代的法制很大程度上是为了适应商人的需要而产生的。
商品是天生的平等派，而以商品为交易对象的商人自然是最具有平等精神和个人权利意识的阶层。
契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。
法治的最低界限是政治自由。
这里所谓的“最低界限”的真正含义，是说，法治的核心问题是自由问题，而且真正有效的自由必须以法治为前提。
归根到底，自由不过是一种稳定的期待。
[5]西方的私法传统一、私法传统的形成与发展1、早期法的私法色彩早期法的形成过程中，西方法律已具有明显的私法特色。
氏族内部斗争的中心是权利，法律发展促进个人权利的扩大，法律中心也由集团转向个人。
《国法大全》时期，已形成以私法为主的法律体系2、民法的发达西方法因其民法而闻名于世罗马法的私法内容丰富，体系宏大中世纪，欧洲民法化传统得到延续近代以后，刑法独立发展，宗教法地位下降，私法空前发达，代表作《法国民法典》和《德国民法典》欧洲大陆各国都编纂民法典，形成民法法系英美法系国家虽无统一民法典，但具有民法内容的立法也很发达，如合同、侵权行为、财产、公司、票据、婚姻、继承等法中世纪晚期以来，西方商法不断发展二、刑事民法化和公法私法化1、刑事民法化刑事民法化是西方社会处理刑事案件的方式之一，即大量的刑事犯罪案件通过民事赔偿的方式加以解决，是私法文化的重要体现古罗马和欧洲中世纪法典中，有大量刑事内容民法化现象，即刑事犯罪，民事处理。