第2讲 世界法律文化

第2讲世界法律文化

【法律文化格言】

法律并不能使所有的人都平等，但是所有的人在法律面前都是平等的。——波洛克

世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。——康德

不体现民意的法律是绝对行不通的（埃？哈伯德）

【问题导入】在法律文化方面，下列问题你都能够给予解答吗？

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法律文化故事法律文化案例

西方传统法律文化的基本精神可以概括为自由、平等、民主、法治原则，这些原则在今天的欧洲文化区域已经得到较为充分的体现，而在其文明发祥伊始和整个发展进程中的各个阶段，体现的程度则各有不同。在人类历史上，西方传统法律文化体现了一种独有的、不断“进步”的精神和发展轨迹，这些社会进步是通过一次次世俗与宗教革命得以实现的．并最终由法律将每一次革命所取得的部分成果确定下来，而其他区域的法律文化则均流于专制主义，因而，西方传统法律文化具有惟一性，而在近代以后被其他文化区域广泛接受或受其影响，从全球一体化背景角度言之，西方传统法律文化亦具有普遍性。以罗马私法为制度基础的西方传统法律文化既体现秩序价值，同时也在不断强调公平与个人自由，这在近代以后逐渐成为全人类认可并共同追求的价值目标。

在西方，自古希腊罗马时代起，就有了司法机关专“司”公民大会、人民大会制定的法律，而法律又凌驾于执政官或王权力之上的观念。在古希腊古罗马，国家最高权威不是君王个人，而是人民公议订立的“法律”，这应该说是占上风的概念。在罗马共和时代，人们一般认为：人民是终极权力的来源，法律的权威基于人民的意志。即使到了帝国时代，罗马法学家仍继承了共和制的法律精神，他们坚持认为：皇帝虽然拥有至高无上的权力，但他不是国家的主人，而是国家或法律的第一位仆人；他的臣民也不是他的奴隶，而是拥有自身权利的自由人；是人民将他们的权力授予了皇帝，于是皇帝的命令才具有法律的效力，他才取代人民而拥有最高的权力。法学家乌尔比安说：“皇帝的意志（之所以）具有法律效力，（是）因为人民通过《王权法》把他们的全部权力授予了他。”[41]这典型地代

表了那时的最高权威观念。这种以公意立法为最高权威的观念，又建立在“社会契约”的基础之上。西塞罗说：“国家（或共和国）是人民的事业。但是，人民并不是以任何一种方式联系到一起的人的集合，而是在协议共同尊重正义的基础上大规模的人民的联合体和谋求共同利益的伙伴。”[42]西塞罗所说的“共同尊重正义”、“谋求共同利益”的“协议”，其实就是许多自由个人协商创建国家这个政治共同体的“社会契约”。这个“社会契约”才是政治体中的最后最终极的权威。后来的一切法律都是这个“社会契约”的具体化、条文化。这些法律既授权给王或执政官或皇帝，当然也能监督控制他们；所以它们才是最高的权威。归根结底，国家最高的权威是公意的固化形态“法”，而不是任何个人。任何实际掌握权力的个人，都是公意的仆人或法律的仆人。

比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。

如果说若干年之前我们提出人类文化全球化可能有理想或夸张之嫌的话，那么我们今天议论人类文化全球化已经是一个清晰可见、不得不面对的事实，问题只在于是在何种程度上予以理解。对于法学家们而言，这种文化全球化的具体内涵就是世界法律的一体化，用另外一个更鲜明的表达，即：法律全球化。毫无疑问，在各种人类文化当中，在人类社会诸多共有的制度当中，法律制度的和谐化和某种程度上的一体化，乃是一个有目共睹的趋势。

当今世界法学的发展现实与由此呈现出来的规律，意味着法学已经完成或者正完成着从国家主义或民族国家主义到融合主义或世界主义的改造，一个法律世界主义或世界法的时代正在无可避免地悄然到来。

人类法律文化大同。比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。一方面，它要对具体法律制度进行比较研究，发现和说明本国和外国法律制度各自存在的基础和理由，论证确认它们各自的长处与欠缺，通过有关文化和社会背景的阐释说明，引出改进完善自身法制的观点与方案，以求最终促进发展本国的法律理论和法律制度。另一方面，它又要发现和指出不同民族国家法律的异同及其历史、文化和社会原因，寻求各民族国家法律最大程度和最普遍的和谐，并在此基础上使本国法律尽可能地接受吸纳对整个人类社会具有普适性的规则与原则，最终完成设计和构造出一种世界共同法或普遍法的崇高人类使命。两者之间，后者对比较法学而言是最为根本的。

人类共同法”（droit commun de l’humanité），

古希腊罗马将法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。

古代希腊罗马国家与法律肇始于平民与贵族的冲突。古希腊国家的产生得益于社会分工的扩大，以及在此基础上氏族组织瓦解代之以社会集团出现的结果。我们熟知的梭伦立法，即是由于贵族与平民两大集团的激烈争斗，导致矛盾已经激化到了必须寻求一种新的社会秩序，否则两大集团可能同归于尽的地步。古代西方法是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。亚里

士多德曾言：“任何力量，只要它能通过共同的政治行为以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”[3]后世的西方学者则完全基于亚氏理论，宗教哲学家圣·托马斯阿奎那说，“法是借以调节人类行动的理性的某种命令，法是人类赖以导致某些行动过和不做其他一些行动的行动追责或尺度”。

在西方，法治永远是一个古老而常新的话题，从古希腊到近代法国、英国，再到现代美国、瑞士，法治理论的含义经历了极大的变迁，然而，古希腊的政治理论和古罗马的法律，可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代化国家所借鉴，这在很大程度上要归因于这些理论本身所具有的形式合理化。以此，不能不说，法治理论具有某种一以贯之的内在品质。法治，主要不表现在内容而在形式方面。所谓法治，恐怕首先应当理解为一种社会组织形式，一种秩序类型。[4]

欧洲专制时代的法律

翻开西方的历史，我们不仅同样的看到血腥、残忍，即便是今人所称道的法律，也未必就是那么的至上与神圣。在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，二战之前的德国，欧洲政治的基本格局是专制统治居于主导地位。在展开对西方专制统治的研究之前，有必要对欧洲文明史做一粗浅的梳理。在经历了古希腊罗马的城邦文明之后，西方社会遭遇了奥斯曼帝国的入侵，战乱和劫掠几乎夷平了所有古代城市。西方城市文明所体现出的权利观念和法律意识亦告消失。自此，欧洲进入了与黑暗、愚昧相伴的漫长的中世纪，直到11世纪，随着海上贸易的发达，城市和商业方才逐渐复苏，与此相伴的则是专制国家的盛行，在欧洲即将进入资本主义时代前后的一百年里，先后出现了一批专制的政治国家。如英国、法国、意大利、德国等。

在西方的历史上，我们看到罗马帝国时期，皇帝敕令成为最高的法律渊源，“君主不受法律约束”，“为君主所喜之物具有法律效力”。中世纪的法国国王路易十四，一个穷兵黩武的国王，强大到可以宣称“朕即国家”。我们也曾记得13世纪嚣张的英王要求议会通过征税的法律。如果这些都可以认为是发生于启蒙运动之前人们愚昧的年代里，那么19世纪产生的民族统一国家德国、意大利则将专制统治推向了高峰，要了解德国的法制对社会产生了多么大的影响，看看我们的民法，你就知道了，然而德皇威廉一世及其继承者则毫无疑问的不喜欢受到法律的限制。对于意大利，看看马基雅维利的《利维坦》就可知晓一二。

在特定时期，欧洲同样经历了专制统治。然而西欧国家都走向了民主与法治，并为世界上的其他国家所效仿。必须看到，柯克大法官所做出的斗争，及他所引用的布莱克顿的名言，“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”，亦必须看到长老院与法国国王的对抗。换句话说，在大多数情况下，人们的观念里普遍认为所有人都应受到法律的约束，即便在国王专制的年代里，因为法律是全社会订立的一个契约。与政治体制相比，文化条件是先在的、决定性的，政治结构不可能超出文化条件所提供的范围。

伴随着世界地理大发现而来的文艺复兴，首先复兴的便是罗马文化。罗马文化本质上是一种私法文化。换言之，罗马文化受到了罗马法的洗礼，处处渗透着私法的精神。西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。罗马法研究的恢复，其结果首先是在欧洲恢复了法的意识、法的尊严，