第十三章保护投资的国际法制2

（重点）第二节 国际投资的多边条约 重点）
• 目前已生效的世界性国际投资条约主要有： 目前已生效的世界性国际投资条约主要有： 建立多边投资担保机构公约》 简称《 《 建立多边投资担保机构公约 》 （ 简称 《 汉 城公约》） 》）、 城公约 》） 、 《 解决国家与他国民间投资争 端公约》 简称《 华盛顿公约》） 》）、 端公约 》 （ 简称 《 华盛顿公约 》） 、 《 与贸 易有关的投资措施协议》 简称TRIMs协议） TRIMs协议 易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）。 • 一．《建立多边投资担保机构公约》 （ Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency） Agency）
第十三章保护投资的国际法制
• 本章重点 ： 掌握多边投资公约的内容和华盛顿公约的 本章重点： 内容。 内容。 • 教学目的和要求：通过分析我国现实，熟悉掌握投资 教学目的和要求： 通过分析我国现实， 公约的内容，理论联系实际分析问题， 公约的内容，理论联系实际分析问题，。
第一节 国际投资的双边条约
（3）承保风险的类别
• 货币汇兑险：是指由于东道国政府采取措施限 货币汇兑险： 制或禁止投资者将其资本和所得兑换成可兑换 货币并转移出东道国而产生的风险。 货币并转移出东道国而产生的风险。具体包括 东道国政府对于投资者的汇兑申请在合理期限 内没有采取任何行动的不作为； 内没有采取任何行动的不作为；限制投资者将 其货币转换成可自由使用的货币或担保权人可 接受的另一货币； 接受的另一货币；限制投资者将兑换的货币转 移出东道国。另外，MIGA的业务细则中对于投 移出东道国。另外，MIGA的业务细则中对于投 资者在东道国货币兑换成其他货币时可能发生 的汇率歧视情况也给予了担保。 的汇率歧视情况也给予了担保。
• 一、国际投资的双边条约 • （一）双边投资条约的概念和类型 • 双边投资条约（Bilateral Investment Treaties） Treaties） 双边投资条约（ 是投资国与东道国之间签定的， 是投资国与东道国之间签定的 ， 旨在促进和保护两国 间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。 间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。 • 国际投资双边条约一般分为传统型和现代型两大类。 国际投资双边条约一般分为传统型和现代型两大类。 传统型的双边投资条约主要以友好通商航海条约为主； 传统型的双边投资条约主要以友好通商航海条约为主； 现代型的双边投资条约主要指双边投资协定， 现代型的双边投资条约主要指双边投资协定 ， 它又可 以分为美国式的“投资保证协定”和德国式的“ 以分为美国式的 “ 投资保证协定 ” 和德国式的 “ 促进 与保护投资协定” 与保护投资协定”。 •
• （4） 合格的投资 • 根据《汉城公约》 条规定， 根据《汉城公约》第12条规定，MIGA所承 条规定 所承 保的投资具备以下条件： （ａ）合格的投资应 保的投资具备以下条件： （ａ）合格的投资应 包括股权投资， 包括股权投资，其中包括股权持有者为有关企 业发放或担保的中长期贷款， 业发放或担保的中长期贷款，和董事会确定的 其他形式的直接投资。（ｂ） 。（ｂ）董事会经特别多 其他形式的直接投资。（ｂ）董事会经特别多 数票通过， 数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中 长期形式的投资。 长期形式的投资。 •
该公约的主要内容如下： 该公约的主要内容如下：
• （1）目标和宗旨 • 根据《汉城公wenku.baidu.com》第2条规定，MIGA的目标 条规定， 根据《汉城公约》 条规定 的目标 是鼓励在会员国之间， 是鼓励在会员国之间，尤其是向发展中国家会 员国融通生产性投资。为此MIGA对会员国之 员国融通生产性投资。为此MIGA对会员国之 间的投资的非商业性风险予以担保， 间的投资的非商业性风险予以担保，包括共保 和分保；开展合适的辅助性活动， 和分保；开展合适的辅助性活动，以促进向发 展中国家会员国和在发展中国家会员国之间的 投资流动； 投资流动；
• 征收和类似措施险：它是指东道国政府采取的 征收和类似措施险： 任何立法或者行政上的作为或不作为， 任何立法或者行政上的作为或不作为，实际上 剥夺了投保人对其投资的所有权或控制权、 剥夺了投保人对其投资的所有权或控制权、或 剥夺其投资中产生的大量收益而导致损失的风 征收险既包括直接征收，如对资产的征收、 险。征收险既包括直接征收，如对资产的征收、 国有化、没收、查封、夺取、扣押和冻结。也 国有化、 没收、查封、 夺取、 扣押和冻结。 包括间接征收即类似措施险，如所得税的增加、 包括间接征收即类似措施险，如所得税的增加、 关税的增加、 关税的增加、职工最低工资标准以及职工技术 训练等强制性规定。另外， 训练等强制性规定。另外，政府通常采取的管 理其经济活动的非岐视性措施，如税收、 理其经济活动的非岐视性措施，如税收、环境 保护、 保护、劳动保护方面的立法及维护公共安全所 采取的措施，均不包括在担保之内。 采取的措施，均不包括在担保之内。
• （ 6 ） 争端解决 主要涉及一是东道国政府 与投资者之间的争端解决。 与投资者之间的争端解决。对于这类争端的解 决一般采取“当地救济”的方法加以解决， 决一般采取“当地救济”的方法加以解决，即 在东道国境内通过行政或司法程序进行解决。 在东道国境内通过行政或司法程序进行解决。 但有的也可以通过提交“ 但有的也可以通过提交“解决投资争端国际中 心”解决。二是缔约国之间关于条约的解释及 解决。 适用发生争议的解决。 适用发生争议的解决。该类争议的解决途径一 般通过双方协商、 般通过双方协商、调停和斡旋等外交途径加以 解决，另外还可以采取国际仲裁（临时仲裁） 解决，另外还可以采取国际仲裁（临时仲裁） 的方法加以解决。 的方法加以解决。
• （3）投资者的待遇 主要包括国民待遇 ） 和最惠国待遇及公平、公正待遇3种待遇 和最惠国待遇及公平、公正待遇 种待遇 标准。 标准。 • （4）政治风险保证 主要内容涉及国 有化和征用、 有化和征用 、 汇兑和转移及东道国政府 违约等。 由于政治风险中的战争、 违约等 。 由于政治风险中的战争 、 内乱 是东道国政府所不能抗拒的， 险 ， 是东道国政府所不能抗拒的 ， 故一 般不在双边投资协定中规定。 般不在双边投资协定中规定。
• 违约险：违约险是指东道国政府对投保权人的 违约险： 毁约或违约而造成的风险， 并且使投保人： 毁约或违约而造成的风险 ， 并且使投保人 ： （ a） 无法求助于司法或仲裁部门对毁约或违 约的索赔做出裁决； 约的索赔做出裁决 ； （ b） 该司法或仲裁部门 未能在根据机构的条例在担保合同上规定的合 理期限内做出裁决； （ c） 有这样的裁决而无 理期限内做出裁决 ； 法执行。因此， 法执行。因此，违约险指东道国政府不仅违反 了合同义务，而且在程序方面拒绝司法， 了合同义务，而且在程序方面拒绝司法，但该 险别主要侧重于程序方面。 险别主要侧重于程序方面。
• 战争和内乱险 ： 是指东道国境内任何地 战争和内乱险： 区发生的东道国政府无法控制的革命、 区发生的东道国政府无法控制的革命 、 政变、 叛乱、 政变 、 叛乱 、 军事行动或内乱所造成的 投保风险。 投保风险 。 该险种最大特点是东道国政 府对其境内所发生的不法行为无法控制， 府对其境内所发生的不法行为无法控制 ， 因此类似恐怖主义行为和特别针对投资 者的行为不具有该险种承保的资格。 者的行为不具有该险种承保的资格。
（二）国际双边投资条约的主要内容
• （ 1 ） 投资者 通常包括自然人、 通常包括自然人 、 法人或不 具有法人资格的其他经济实体。 具有法人资格的其他经济实体。对于作为自然 人身份的投资者的确定，通常以国籍为标准。 人身份的投资者的确定，通常以国籍为标准。 对于法人或其他实体的确定， 对于法人或其他实体的确定，国际实践中主要 考虑注册登记地标准和资本控制与密切联系标 准。 • （ 2 ） 投资及投资利益 投资主要指有形财 产和无形财产，公司的股票、债券及其他权益， 产和无形财产，公司的股票、债券及其他权益， 金钱的请求权和行为请求权，知识产权， 金钱的请求权和行为请求权，知识产权，依法 取得的各种特许权等。 取得的各种特许权等。至于投资收益和再投资 收益享有同投资一样的保护。 收益享有同投资一样的保护。
• （5）合格的投资者 • 《汉城公约》第13条对合格的投资者的类型和 汉城公约》 13条对合格的投资者的类型和 国籍作了如下规定：（ａ）在下列条件下，任 国籍作了如下规定： 在下列条件下， 何自然人和法人都有资格取得机构的担保： 何自然人和法人都有资格取得机构的担保：该 自然人是东道国以外一会员国国民； 自然人是东道国以外一会员国国民；该法人在 一会员国注册并在该会员国设有主要业务点， 一会员国注册并在该会员国设有主要业务点， 或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些 会员国国民所有，在上述任何情况下， 会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员 国必须不是东道国。该法人无论是否是私营， 国必须不是东道国。该法人无论是否是私营， 均按商业规范经营。 均按商业规范经营。
• （5）代位求偿权 是指双边投资条约 中投资者母国对他的投资者在东道国因 政治风险遭受的经济损失予以赔偿后， 政治风险遭受的经济损失予以赔偿后 ， 母国政府取得投资者在东道国的有关权 益和追偿权。 益和追偿权 。 代位权的行使须受东道国 法律的制约， 法律的制约 ， 但在特殊情况下允许母国 投资机构与投资者在东道国法律许可的 范围内作出灵活安排。 范围内作出灵活安排。
• 其他非商业风险 ： 《 汉城公约 》 在第 11 条 （ b） 其他非商业风险： 汉城公约》在第11 11条 对承保范围作了除以上4 对承保范围作了除以上 4 种风险以外的灵活性 的规定，即由投资者与东道国政府联合申请， 的规定，即由投资者与东道国政府联合申请， MIGA董事会特别多数票通过 董事会特别多数票通过， 经MIGA董事会特别多数票通过，可将本公约的 担保范围扩大到上述4 担保范围扩大到上述 4 种风险以外的其他特定 的非商业风险。 的非商业风险。如因恐怖主义行为所造成的风 但象货币贬值风险、市场风险、竞争风险、 险。但象货币贬值风险、市场风险、竞争风险、 自然灾害、决策失误等不在承保之列。 自然灾害、决策失误等不在承保之列。公约在 11条 第 11 条 （ c） 中还明确规定以下情况造成的损 失不在担保之列： 失不在担保之列：一是投保人认可或负有责任 的东道国政府的任何作为或不作为。二是担保 的东道国政府的任何作为或不作为。 合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、 合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、 不作为或其它任何事件。 不作为或其它任何事件。
• （2）法律地位 • 根据《汉城公约》第1条（b）款规定， 根据《汉城公约》 款规定， MIGA应有完全的法人地位 应有完全的法人地位， MIGA应有完全的法人地位，特别是有权 签订合同、 签订合同、取得并处理不动产和动产和 进行法律诉讼。另外，MIGA的资产和财 进行法律诉讼。另外，MIGA的资产和财 产及人员均享有在会员国领域内公约规 定的特权和豁免。MIGA是一个商业性的 定的特权和豁免。MIGA是一个商业性的 国际保险组织。 国际保险组织。
• （ｂ）如果投资者有一个以上的国籍，就上述 如果投资者有一个以上的国籍， 款而言， （ａ）款而言，会员国国籍应优先于非会员国 国籍， 国籍，东道国国籍应优先于任何其他会员国国 根据投资者和东道国的联合申请， 籍。（ｃ）根据投资者和东道国的联合申请， 董事会经特别多数票通过， 董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者 扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法 扩大到东道国的自然人， 或其多数资本为东道国国民所有的法人。 人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。 但是，所投资产应来自东道国境外。 但是，所投资产应来自东道国境外。